Sentencia nº 01115 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 4 de Mayo de 2006

Fecha de Resolución 4 de Mayo de 2006
EmisorSala Político Administrativa
PonenteLevis Ignacio Zerpa
ProcedimientoApelación

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA

Exp. Nº 2003-1437

En fecha 15 de octubre de 2003, el abogado G.D.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 5.927, actuando en su carácter de sustituto del Procurador General de la República en representación del FISCO NACIONAL; mandato que consta de instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública Undécima de Caracas del Municipio Libertador en fecha 10 de julio de 2003, inserto bajo el Nº 35, Tomo 124 de los respectivos Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, ejerció recurso de apelación para ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, contra la sentencia definitiva Nº 710, dictada en fecha 30 de abril de 2003 por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente BINGO MAGESTIC, C.A. (R.I.F Nº J-302522692), sociedad mercantil domiciliada en el Estado Miranda e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 15 de marzo de 1995, bajo el Nº 50, Tomo 64-A Pro., contra el Acta Fiscal Nº RCA-DF-SIII-001488 del 26 de diciembre de 2001, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.), por la cantidad de Bs. 82.141.400,00, determinado en los períodos impositivos comprendidos desde el 1º de enero de 1997 hasta el 31 de julio de 2001, por concepto de débitos fiscales, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y en la Ley del Impuesto al Valor Agregado.

Conforme consta en auto fechado el 16 de octubre de 2003, el tribunal a quo oyó en ambos efectos dicha apelación y, en consecuencia, por oficio Nº 4.453 de la misma fecha, remitió el original del expediente a esta Sala Político Administrativa.

El 18 de noviembre de 2003 se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el Capítulo III del Título V de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se designó Ponente al Magistrado L.I. Zerpa y se fijó el décimo día de despacho para comenzar la relación de la causa.

Mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 2003, la representación judicial del Fisco Nacional consignó ante esta alzada el escrito de fundamentación de su apelación.

Por auto del 22 de enero de 2004, se fijó el décimo día de despacho para que tuviera lugar el acto de Informes en el presente juicio.

El 29 de enero de 2004, los apoderados judiciales de la contribuyente presentaron “formal escrito de adhesión a la apelación interpuesta por el representante del Fisco Nacional contra la sentencia Nº 710 de fecha 20 de abril de 2003.”.

A través de diligencia fechada el 11 de febrero de 2004, el abogado A.S.A.R., compareció ante esta Sala para consignar escrito de informes, en forma anticipada, de acuerdo con el artículo 95 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

El 17 de febrero del mismo año, tuvo lugar el acto de informes, se hizo el anuncio de ley; dejándose constancia sólo de la presentación de los informes por parte de la contribuyente, en la forma antes indicada. Se dijo VISTOS.

-I-

ANTECEDENTES

Conforme a los autos, se pudo apreciar que la sociedad mercantil contribuyente fue notificada del Acta Fiscal Nº RCA-DF-SIII001488 de fecha 26 de diciembre de 2001, levantada con motivo de la investigación efectuada a sus libros de ventas, así como a los documentos que le sirven de soporte a las operaciones asentadas en los mismos y en los respectivos registros, relativos a los períodos impositivos comprendidos desde enero de 1997 hasta julio de 2001, por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En la referida fiscalización, la autoridad tributaria observó que la mencionada contribuyente “presentó en sus declaraciones de impuesto al Consumo Suntuario y al Mayor (sic) e Impuesto al Valor Agregado (específicamente en la parte ‘C’ de dichas Declaraciones, referencia 12 por Ventas exentas), montos que totalizan la cantidad de Bs. 544.776.562,78, correspondientes a sus actividades habituales (jugadas de bingo)”.

Advertida tal circunstancia, le fue solicitado a la contribuyente, mediante Actas de Requerimiento Nº GRTI-RD-1052-6542-02 y Nº GRTI-RD-1052-6542-03 de fechas 07 y 15 de agosto de 2001, respectivamente, explicación respecto a las ventas declaradas como “exentas”; a cuyo fin respondió, a través del Acta de Recepción Nº GRTI-RC-DF-1052-6542-04 de fecha 20 de agosto del mismo año, lo siguiente:

…Los Bingos son empresas, las cuales podemos considerar especiales, ya que su trabajo consiste en cierta forma en administrar el dinero del cliente en donde el setenta por ciento (70%) de la jugada, ya lleva incluido el dieciséis por ciento (16%) del Impuesto sobre la Renta de la jugada diaria y el restante treinta (sic) (30%), viene siendo los ingresos de administración de la empresa.

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El Bingo Magestic C.A., por su naturaleza, no emite facturas cobrando impuesto al Valor Agregado (IVA) pero a su vez, paga impuestos municipales del 1% diario, a la Comisión de Casino, 3 % y todos los demás impuestos normales que en su carácter de empresa jurídica le corresponde. Por las razones antes expresadas, es por lo que el Libro de Ventas o Ingresos por Administración no tiene factura y mucho menos numero correlativo, sino que el mismo se forma del total de la jugada diaria. Es bueno observar, que lo establecido en la Ley de Impuesto al Valor Agregado Artículo: 1, en principio pareciera no poder ser aplicado a las empresas de Bingo, tomando en cuenta su forma de operar. Por esta razón es que considero que este tipo de actividad no son susceptibles de cobrar, ni pagar IVA, ya que no esta dentro del artículo 1 de la Ley del Valor Agregado (sic).”.

Luego de recibir la respectiva respuesta, la Administración Tributaria señaló en el acta fiscal referida supra, como fundamento de su objeción, lo siguiente:

…las jugadas de bingo, no están contempladas en las ventas exentas estipuladas en el artículo 10 de la Ley al Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y el artículo 19 de la Ley al Impuesto al Valor Agregado siendo los mencionados anteriormente un hecho imponible generador de débito fiscal correspondiente, por tal motivo la Fiscalización incorpora a los Ingresos de la Contribuyente la cantidad de Bs. 544.776.562,78, declarados como ventas exentas,…

como se demostró en cuadro resumen. (agregado de la Sala).

En virtud de lo antes expuesto la fiscalización procede a incorporar el monto de Bs. 544.776.562,78, por concepto de ventas no declaradas y aplicar la alícuota correspondiente, la cual asciende a Bs. 82.141.400,60 como Débito Fiscal para los períodos: Noviembre y Diciembre del año 1.999; Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del año 2.000; Enero, Febrero, Marzo, Abril y Mayo del año 2001, (Anexo: 2, que forma parte integrante de la presente Acta Fiscal), de acuerdo a lo establecido en los Artículos 8, 9 y 10 de la Ley al impuesto Consumo (sic) Suntuario y a las Ventas al Mayor y 19 de la Ley al Impuesto a Consumo (sic) Suntuario y a las Ventas al Mayor (sic) en concordancia con el Artículo 1 de su Reglamento.”.

-II-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO

TRIBUTARIO

Los abogados A.A. D’Acosta y A.A.R., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la referida sociedad mercantil, mediante escrito de fecha 1º de marzo de 2002 ejercieron el recurso contencioso tributario contra la supra identificada acta fiscal, pues consideran que está fundamentada en un falso supuesto de derecho.

Al respecto, reseñaron la normativa contenida tanto en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor (Ley del ICSVM), como en la Ley de Impuesto al Valor Agregado (Ley del IVA); y luego de hacer algunas precisiones referentes a los elementos de esos tributos, afirmaron que la actividad de juego de bingo no encuadra dentro de los supuestos previstos en la citadas normas como hecho generador.

Para ello, analizaron lo que es la actividad de juego de bingos, a la luz de alguna doctrina y del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.523 del 24-08-98), que en su artículo 1º define lo que debe entenderse por juego de bingo.

Afirman los apoderados judiciales de la recurrente, respecto al juego de bingo, “…que los mismos no son más que actividades secundarias, o vale decir, accesorias o instrumentales al negocio o actividad principal, por cuanto las mismas están orientadas al desarrollo de la actividad especial, que es el contrato de ‘juego’ . Por tanto, concluyen que la actividad de juego en sí misma no califica como la venta de un bien mueble ni como la prestación de un servicio, gravables por el impuesto a las ventas, es decir, no encuadra como hecho imponible o hecho generador del tributo.

En cuanto a la actividad de juego de bingo que realiza la sociedad mercantil recurrente, dichos apoderados la califican como un supuesto de no sujeción, a cuyo efecto señalaron:

Al hacer un análisis de las disposiciones tanto de la ley y el Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor como del Impuesto al Valor Agregado, aplicables rationae temporis a los períodos fiscales revisados, los cuales nos enumeran y explican en forma pormenorizada todas las actividades gravadas por este tributo, se evidencia que ni las actividades de juego de bingos ni las de ningún otro juego de azar están incorporadas en las mismas. Ni en la Ley y Reglamento del ICSVM ni del IVA se define entre los aspectos sustanciales del tributo los juegos de bingos, los cuales, además, no pueden ser considerados en términos generales como servicios, por lo que es obligante concluir que nos encontramos frente a un supuesto de no sujeción, no sujeción implica que tales supuestos no aparecen en el hecho generador, por lo que no nace obligación tributaria alguna. Este criterio es compartido por la consulta evacuada por la Gerencia Jurídico Tributaria del Seniat a la empresa PROMOTORA TURÍSTICA CHARAIMA I, S.A. mediante oficio Nº DCR-5-4915-828 del 24/12/99.

(sic).

Aunado a lo anterior, los mencionados apoderados solicitaron la nulidad del acta impugnada, luego de transcribir el artículo 179 constitucional, bajo la siguiente argumentación:

…el hecho de que el Poder Tributario Nacional gravara la actividad de juego de bingos con el Impuesto al Valor Agregado implica no sólo un exceso en el campo de aplicación determinado en la ley que regula este Tributo, sino que además se estaría invadiendo el poder tributario municipal, a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(Omissis…)

Con esto queremos destacar que a la luz de la actual Constitución, la tributación sobre la actividad de juegos y apuestas lícitas está asignada originariamente a los Municipios, quedando descartada totalmente la posibilidad de que la República pueda ejercerla. El impuesto municipal sobre juegos y apuestas lícitas, tiene como hecho generador precisamente, y valga la redundancia, el juego o apuesta lícita que se pacte en jurisdicción de cada Municipio, teniendo como base imponible el monto de lo apostado o jugado. Este tributo se causa y se hace exigible en el momento de adquirir el billete respectivo o de formular la apuesta; el monto del tributo se adiciona a los apostadores o jugadores, fungiendo los expendedores de los billetes o selladores de formularios como agentes de retención del Municipio. En consecuencia, la medida de este impuesto municipal está determinada precisamente por los ingresos brutos producto de las apuestas o juegos recibidos. Por otro lado, siendo que tales actividades se gravaran con el IVA, la base del mismo sería igualmente el monto de lo facturado, es decir, los ingresos brutos generados de las apuestas o juegos recibidos. En consecuencia, el hecho y la base imponible del IVA coincidirían con la base imponible del impuesto municipal, lo que obviamente implica una doble imposición económica a un mismo sujeto (como lo es cliente o consumidor quien es el que soporta efectivamente los tributos), injusta, ilegal (por no estar prevista en la Ley del IVA) e inconstitucional.”

Por otra parte, los apoderados de la recurrente denuncian el vicio de inmotivación del acto impugnado, y así solicitan sea declarado; en apoyo a lo cual citan criterios jurisprudenciales sustentados por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario y por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia.

En cuanto a la multa impuesta y ante el eventual caso de que procedieran las objeciones fiscales formuladas, alegan la eximente de responsabilidad penal tributaria, prevista en el artículo 70, literal c, del Código Orgánico Tributario de 1994, que establece el error de derecho excusable, y para el caso de no proceder tal eximente, invocan la atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, por cuanto, a su decir, no se ha cometido ninguna violación de normas tributaria durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción.

-III-

DECISIÓN JUDICIAL APELADA

Mediante sentencia Nº 710, dictada el 30 de abril de 2003, el tribunal de la causa declaró parcialmente con lugar el mencionado recurso contencioso tributario, sobre los siguientes fundamentos:

En cuanto a la objeción opuesta por la representación judicial de la Administración Tributaria, en torno a que el acta fiscal impugnada no es recurrible, por ser un acto de mero trámite, el a quo, luego de hacer algunas precisiones respecto a las disposiciones de los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario, y de sostener la existencia de actos administrativos, según se correspondan con las manifestaciones de voluntad de la Administración, entre los cuales se encuentran los de mero trámite, afirmó que si bien es cierto que la regla general es que tales actos no son recurribles, la excepción es que “se permita la posibilidad de recurrir a los conocidos doctrinariamente como actos de mero trámite, cuando estos impidan la continuación del proceso, o decidan por ejemplo el fondo de la controversia administración-administrado”. (sic).

A partir de lo expuesto, el sentenciador desestimó la solicitud de dicha representación, lo cual hizo en los siguientes términos:

…observa este Órgano que el fundamento de la impugnación de la citada Acta Fiscal identificada en el cuerpo del presente fallo, lo constituye el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, el cual dispone textualmente: “…En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial…” . (negrillas y cursiva del Tribunal.

Del extracto anteriormente destacado, se desprende que el Recurrente puede optar por interponer el Recurso Jerárquico o el Contencioso Tributario según lo decida, al considerar que el asunto a dilucidar versare sobre aspectos de mero derecho; siendo que de la lectura del escrito recursivo, se desprenden señalamientos propios a estos aspectos, por lo que el proceder del recurrente se encuentra totalmente ajustado a derecho…

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Por otra parte, respecto a las denuncias de falso supuesto e inmotivación que afectan al acto impugnado formulada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, señaló el juzgador la no coexistencia de tales alegatos, por cuanto ambas instituciones se enervan entre sí. A este efecto, afirmó:

Entiende este sentenciador que al alegar el recurrente falso supuesto, está solicitando al Juzgador un pronunciamiento sobre el elemento causa ya señalado, es decir, que él mismo (recurrente), valoró los fundamentos del acto administrativo dictado por la Administración Tributaria y a su juicio no se corresponde con la realización del hecho per se o con la aplicación de determinada normativa, ante este punto cuyo fondo será resuelto mas adelante, cabe mencionar que resulta incongruente entonces el alegato de inmotivación del acto igualmente invocado por el recurrente, por cuanto este comporta la falta de fundamentación en cuanto a los hechos y al derecho, ya que si el acto contiene tales fundamentos queda cumplido independientemente de la veracidad de los hechos o de la inexactitud de las normas invocadas por la Administración,…

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En razón de ello, desestimó la inmotivación alegada por la mencionada compañía, por cuanto el acto administrativo impugnado expone las razones fácticas y jurídicas que lo fundamentan.

Respecto al fondo controvertido, la recurrida circunscribió su pronunciamiento a dilucidar lo atinente a la aplicación o no del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor (ICSVM) y del Impuesto al Valor Agregado (IVA) a los Casinos y Salas de Bingo. En este sentido, señaló que “…dichos instrumentos contemplan entre otros, como hecho imponible la prestación de servicios independientes, entendida como tal a cualquier actividad cuya obligación principal consiste en hacer.” ; sobre cuyo particular declaró el a quo lo siguiente:

…las Salas de Bingo y Casinos, despliegan una serie de actividades tendentes a poner a disposiciones (sic) de sus usuarios o clientes, la posibilidad de participar en una serie de juegos de azar, mediante el pago de una contraprestación pecuniaria, es decir, realizan la actividad y permiten la participación activa del usuario o cliente, aportando los medios propios para el desarrollo de las actividades, y fungiendo en la mayoría de casos como rectores de las mismas, por lo que considera este Sentenciador que (sic) actividad constituye un servicio se enmarcaría dentro de los supuestos contemplados en los instrumentos impositivos supra-mencionados y por consiguiente gravado en los términos allí señalados.

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En cuanto a la doble imposición alegada por el contribuyente, el juzgador la desestimó, ya que se trata de impuestos (el municipal y el tipo consumo) diferentes, uno directo y el otro indirecto, es decir, el impuesto tipo consumo (ICSVM-IVA) no procede a determinar de manera directa las fuentes que explican la capacidad contributiva del sujeto que realiza la operación gravada, por lo que no se desprende de manera inequívoca el cumplimiento de principios tales como igualdad y justicia tributaria.

Respecto a la eximente de responsabilidad penal tributaria también alegada a su favor por la recurrente, el sentenciador la declaró procedente y, en consecuencia, estimó improcedente la multa calculada sobre la base del 10% del tributo omitido, impuesta conforme al artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994; bajo los siguientes argumentos:

…para que proceda el error excusable de derecho, el mismo debe ser por un lado esencial y por el otro lado invencible, en atención a lo señalado advierte este sentenciador que a su criterio, la recurrente no pudo evitar causar la disminución ilegítima del impuesto causado, por las distintas posiciones adoptadas relativas a la aplicación del Impuesto tanto IVA como ICSVM, a los Casinos y Salas de Bingo, siendo muestra evidente de ello la consulta evacuada inicialmente por la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante oficio Nro. DCR-5-4915-828 del 24 de diciembre de 1999, invocada por el recurrente, siendo posteriormente revocado este criterio mediante memorandum identificado bajo el número y letras DJT-2001-1757 del 20 de abril del 2001, por la misma Gerencia, según se desprende de la afirmación realizada por el propio representante fiscal.

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Concluye el juzgador, señalando:

No cabe duda a este sentenciador que el criterio manejado al momento de elaborar y presentar las correspondientes declaraciones, por parte del contribuyente, para los períodos objetados, la indujeron a dicho error, por lo que considera este Órgano Judicial, que la multa impuesta por el Servicio Recaudador, resulta improcedente,…

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En razón de tal pronunciamiento, se abstuvo de considerar las circunstancias atenuantes invocadas por la recurrente.

-IV-

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 2003, la representación judicial del Fisco Nacional fundamentó su apelación, contrariando el pronunciamiento de que los actos impugnados son de los calificados como de mero trámite, no susceptibles de impugnación. Tal afirmación la hace sobre la base de los siguientes fundamentos:

Denunció dicha representación fiscal, que el juzgador partió de un falso supuesto con relación a los hechos y, por ende, de una errónea aplicación de la normativa. Por ello, a su decir, yerra al considerar que el acto impugnado (acta fiscal), es un acto administrativo recurrible. En este sentido, la representación fiscal, en apoyo a su dicho, reseñó los artículos 164 y 185 del Código Orgánico Tributario de 1994, y doctrina respecto a la clasificación de los actos administrativos, así como jurisprudencia relativa a la recurribilidad de los actos de mero trámite.

A tal efecto, aduce la representación fiscal al fundamentar su apelación que:

…esta Representación interpreta que no siendo el Acta Fiscal de Reparo, en este caso, un acto de los que impide la continuación del procedimiento sino al contrario, más bien es de impulso procedimental, constituye por tanto la regla de la irrecurribilidad, motivo éste por el cual ratifico en este Tribunal Supremo de Justicia el alegato de inadmisibilidad del recurso interpuesto contra el Acta Fiscal Nº RCAS-DF-SIII-0001488, de fecha 26-12-2001, en razón de que la Administración Tributaria no podía ser obligada a sostener un juicio en un proceso, en donde todavía no había expresado su voluntad que la sujetara a ser demandada, por cuanto a la fecha de la interposición del recurso, no existían actos administrativos que causaran estado, en virtud de que el Acta Fiscal de Reparo cuestionada, es un acto de proceder de la Administración en cumplimiento del procedimiento legalmente establecido en el Código Orgánico Tributario, que va a culminar con una Resolución de Sumario Administrativo.

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DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN FISCAL

POR PARTE DE LA SOCIEDAD MERCANTIL RECURENTE

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, I.A.R. y A.A.R., la primera inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.016 y el segundo arriba identificado, según instrumento poder que riela en los folios 21 al 23 de este expediente, consignaron escrito de adhesión a la apelación, con base a las disposiciones contenidas en los artículos 332 del Código Orgánico Tributario; 88 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y 299, 300 y 301 del Código de Procedimiento Civil, así como en atención a los criterios doctrinarios existentes sobre la materia.

En cuanto a la irrecurribilidad del acto impugnado, el adherente a la apelación ratifica lo expuesto por el juzgador, respecto a lo cual señala lo siguiente:

Es ilógico que se denuncie a la referida sentencia por haber supuestamente incurrido en errónea interpretación de la ley, cuando la norma jurídica es clara y precisa, no acepta más interpretaciones que la derivada de su texto. Consideramos que la sentencia impugnada, en lo tocante a este punto, ha aplicado la ley correctamente, y así solicitamos que sea declarado, pretender lo contrario sería pues exigir al Órgano Jurisdiccional la desaplicación de una disposición legal expresa que no admite otra interpretación que la que se deriva de su texto.

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En cuanto al fondo debatido, ratifican asimismo los argumentos impugnatorios por ellos aducidos en el recurso contencioso tributario. En este sentido, insisten en que el acto impugnado se fundamenta en un falso supuesto de derecho, por cuanto la sociedad mercantil recurrente no es contribuyente del impuesto indirecto referido (ICSVM e IVA), ya que se está frente a un caso de no sujeción de la actividad de bingo, cuyas defensas fueron desechadas por la recurrida, razón por la cual solicitan el pronunciamiento de esta Alzada.

Sumado a tal defensa, sostienen dichos apoderados judiciales que se observa un vacío normativo en cuanto a la aplicabilidad de este tributo al caso específico, en cuanto a su enunciación como actividad gravable, a la base imponible, a la facturación en cuestión (la cual tiene características particulares que la hacen especialísima), por lo que en su criterio, se evidencia que tal actividad de bingo no está sujeta a este tributo. Circunstancia que se corrobora con la reforma de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.480 de fecha 09 de julio de 2002, cuando por primera vez se incorpora a los efectos de dicha Ley como servicios que se califican como hechos imponibles “las actividades de loterías, distribución de billetes de lotería, bingos, casinos y demás juegos de azar”. Por tal razón, consideran que para los períodos investigados (01-01-97 hasta el 31-07-2001) dicha actividad no era gravable por ese tributo, pues conforme al principio de legalidad “cualquier tributo está condicionado a su previsión en instrumento de rango legal, pues no basta con la sola previsión de la existencia del tributo en la Ley, sino que éste debe establecer de manera clara cuál es el hecho generador y demás elementos esenciales de la estructura de la obligación tributaria, en conclusión no hay impuesto sin ley”.

Por último, sostienen los recurrentes en adhesión que para el supuesto negado de que se considere gravable la actividad de bingo con el impuesto a las ventas, para los períodos impositivos investigados, que:

“ resultaría injusto, ilegal y a todas luces inconstitucional que se pretenda imputar el eventual incumplimiento de la obligación tributaria a nuestra representada, y exigirle a la misma responder de la misma con su patrimonio (lo que alteraría la sistemática de este impuesto pues recordemos que el percutido económicamente es el consumidor o receptor final que paga el ICSVM o el IVA y no el contribuyente de derecho), cuando es el propio Sujeto Activo, valga decir, la República, la responsable de esa omisión (causante directa del incumplimiento), al emitir normas jurídicas que en tal caso no son claras, son escuetas y confusas, porque si pretendían gravar tal actividad especialísima debieron indicarlo con precisión y concebir todas las normas específicas para esta actividad (principio de legalidad en materia tributaria), de manera de asegurar la certeza y seguridad jurídica del contribuyente y del consumidor final. Todo ésto se infiere de la evidente contradicción presente entre la consulta emitida por la Gerencia Jurídico Tributaria del Seniat mediante oficio Nº DCR-5-4915-828 del 24/12/99 (referida tanto en el Recurso Contencioso Tributario como en la sentencia impugnada), la cual señala que tal actividad de juegos de azar o envite y las apuestas no pueden ser calificados como servicios, concluyéndose que estamos frente a un supuesto de no sujeción al Impuesto al Valor Agregado, y entre el Acta Fiscal impugnada, donde dice lo contrario.”

Asimismo, la adherente a la apelación denuncia que la actuación de la Administración Tributaria implica una violación del artículo 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de sus artículos 316 y 317, pues según la primera de las normas citadas, Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de justicia; luego entonces, considera injusta la pretensión de que la sociedad mercantil recurrente responda con su patrimonio de un tributo que supuestamente debió percibir de sus clientes, cuando tal omisión es imputable a la deficiente configuración de las normas jurídicas que lo regulan y, conforme a las otras disposiciones, por los efectos perjudiciales a la actividad económica de la recurrente, así como los confiscatorios, respectivamente.

Insisten, en que la pretensión de la Administración invade el poder tributario Municipal previsto en el artículo 179, numeral 2 de la Carta Fundamental, al pretender un impuesto sobre los juegos y apuestas lícitas.

En cuanto a la inmotivación del acto impugnado denunciada en su escrito recursorio y al fundamento de la apelación del representante fiscal, señalan que no están denunciando la inmotivación absoluta del acto, sino la deficiente motivación, lo que significa que sí hay motivos pero deficientes. En este sentido, consideran que el denunciado vicio de motivación, en el caso de autos no es excluyente con el vicio de falso supuesto de derecho también denunciado, como lo declarara el a quo, pues afirman que:

…si bien hay una motivación en el acto la misma es deficiente pues presenta omisiones y a su vez, se incurre en un falso supuesto de derecho, pues pretende encuadrar erradamente la referida actividad como hecho generador del Impuesto al Valor Agregado, lo que deviene de una interpretación desacertada de la normativa, al aplicarla falsamente a un supuesto de hecho que la norma no pretende regular

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- V -

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En razón de la declaratoria contenida en el fallo recurrido y de las objeciones formuladas por la apelante, en representación del Fisco Nacional, así como de las alegaciones y defensas opuestas por la adherente a la apelación, la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a decidir sobre la legalidad de todos los puntos conocidos por el a quo y que fueron apelados por las partes. Así, el debate en el caso de autos se circunscribe a resolver 1. el vicio de falso supuesto por errónea aplicación del derecho por parte del a quo; 2. la legalidad del pronunciamiento del juzgador relativo a la recurribilidad del acto administrativo impugnado; 3. la denunciada inmotivación del referido acto, y 4. conocer y decidir el fondo de la controversia, atinente a la gravabilidad de la actividad de bingo, con el impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor e impuesto al valor agregado, aplicables por razón de los períodos impositivos investigados.

Sin embargo, vista la relación que existe entre el primero de los vicios invocados, a saber, el falso supuesto por errónea interpretación del derecho, con la solución de mérito del asunto principal debatido, no será sino hasta decidido el mismo cuando la Sala podrá pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de tal vicio.

A su vez, debe dejarse claro que la declaratoria del juez a quo respecto a la procedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria, así como la declaratoria de improcedencia de la multa impuesta, conforme al artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, quedaron firmes, por cuanto no fueron objeto del recurso de apelación interpuesto por el representante del Fisco Nacional, en su escrito de fundamentación de la misma.

Siguiendo el orden prefijado, pasa la Sala a decidir sobre los particulares referidos, y al efecto observa:

Recurribilidad del acta fiscal impugnada.

La representación fiscal denunció el vicio de error de derecho en que, supuestamente, incurrió el juzgador al interpretar las normas contenidas en los artículos 164 y 185 del Código Orgánico Tributario de 1994, que según él son las aplicables en el caso de autos. Al respecto, cabe destacar que por tratarse de un recurso contencioso tributario interpuesto el 1º de marzo de 2002, las normas vigentes para tramitar el mismo son las previstas en el Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, cuyas normas respectivas entraron en vigencia, considerando la vacatio legis de noventa días contínuos después de su publicación, el 15 de enero de 2002.

Así, objeta dicha representación la recurribilidad del acta fiscal, porque según la legislación y doctrina administrativa, se trata de un acto de mero trámite y por tanto, irrecurrible.

Ahora bien, tratándose el presente caso del procedimiento de fiscalización y determinación de obligaciones tributarias a cargo de la sociedad mercantil recurrente, debe atenderse con carácter prevalente a las disposiciones contenidas en el mencionado Código Orgánico Tributario, como norma rectora principal a seguir en esa materia.

Se observa, que se trata de un acto administrativo contenido en un acta fiscal, producto de un procedimiento de fiscalización y determinación relativo al impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor e impuesto al valor agregado, que está regulado en los artículos 177 al 192 del cuerpo normativo citado, de cuyas disposiciones debe darse especial consideración, y al efecto se transcriben los artículos 185 y 188:

Artículo 185: En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

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Omissis…

Artículo 188: Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial.

. (Resaltado de la Sala).

De las referidas normas se desprende que el procedimiento de fiscalización comienza con el levantamiento de un acta, contentiva de las objeciones que la Administración Tributaria tuviere que formular al sujeto pasivo de la relación jurídico-tributaria luego de la investigación fiscal a que fuere sometida, emplazándola en ese momento a presentar la declaración omitida o a rectificar la presentada y pagar el correspondiente tributo; estableciéndose asimismo, el modo de proceder cuando el contribuyente o responsable no actuare conforme a lo solicitado por dicha actuación, dándose con ello inicio a la instrucción del sumario administrativo.

Sin embargo, señala expresamente la normativa en comento que no se abrirá el sumario correspondiente cuando las objeciones contra el acta de reparo traten sobre aspectos de mero derecho, indicando que en estos casos, queda abierta la vía jerárquica o judicial.

En el caso que nos ocupa, analizada como fue la citada acta fiscal, la Sala pudo observar que en la misma se afirma que la actividad de la sociedad mercantil recurrente, específicamente la correspondiente a las jugadas de bingo, está gravada con el impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor e impuesto al valor agregado, aplicables por razón de los ejercicios fiscales investigados; determinándose obligaciones tributarias a su cargo, además de que se advierte que no existe contención sobre la actividad realizada; y tampoco respecto al monto de las ventas por las que se generaron dichos ingresos, limitándose el debate a dilucidar si la actividad de juego de bingo puede ser calificada como hecho generador de ese tributo y, en tal sentido, legalmente gravable con el mencionado impuesto indirecto.

Vistos los anteriores razonamientos, y examinados como fueron los términos expuestos en el recurso contencioso tributario interpuesto, esta Sala juzga que efectivamente la argumentación para desvirtuar el contenido del acta fiscal, está dirigida a aspectos de mero derecho, pues, como antes se indicara, las defensas procuran demostrar que la actividad que se pretende gravar no encuadra dentro de los hechos imponibles previstos en el referido impuesto, a partir de las disposiciones pertinentes en él analizadas. Por tanto, la Sala estima que el acto administrativo contenido en el Acta Fiscal Nº RCA-DF-SIII-001488 del 26 de diciembre de 2001, es recurrible; y, por ende, resulta admisible el recurso contencioso tributario contra él ejercido, tal como lo decidiera el juzgador de instancia. Queda así desestimada la denuncia del vicio de falso supuesto de los hechos, así como el de errónea aplicación del derecho que hiciera la representación fiscal contra el fallo recurrido. Así se declara.

  1. Exclusión del vicio de inmotivación del acto con el vicio de falso supuesto de derecho.

    Opone como alegato el adherente a la apelación fiscal, que el acta fiscal no está inmotivada en forma absoluta, sino en todo caso insuficientemente motivada; por ello, no está conforme con la decisión del a quo al declarar que el vicio de inmotivación no es procedente una vez invocado el vicio de falso supuesto por errónea interpretación de la Ley.

    En cuanto a la inmotivación del acto administrativo, cabe precisar que conforme lo ha interpretado la doctrina y la jurisprudencia patria, la motivación consiste en el señalamiento de las diferentes razones que la Administración tomó en cuenta para manifestar su voluntad y configurar así la decisión administrativa. En este sentido, se ha sostenido que el vicio de inmotivación aparece ante la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos sólo son escasos; pues se entiende que la motivación está vinculada con la defensa de los administrados y con la posibilidad de que la autoridad judicial pueda revisar su legalidad con posterioridad a su emisión.

    Por lo que respecta al falso supuesto de hecho y de derecho, la doctrina de esta Sala ha entendido que el primero tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; y el falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal (Sentencia Nº 02962 de fecha 12-12-2001, Sala Político Administrativa, Caso: N.M. deR.).

    Ahora bien, conforme a las precedentes consideraciones, ratificadas en este fallo, puede concluirse que la inmotivación conlleva la falta absoluta de las razones de hecho y de derecho que llevaron a la Administración a emitir los actos administrativos cuestionados y el falso supuesto presupone el conocimiento de los fundamentos que dieron origen a dichos actos, por lo cual se alega una falsa suposición en su emisión. En este sentido, la Sala entiende que las denuncias aquí examinadas no pueden coexistir como erróneamente lo sostienen los apoderados judiciales de la adherente a la apelación, ya que se contradicen entre sí, tal como lo afirmara el sentenciador; circunstancia por la cual esta Sala desestima el alegato de inmotivación. Así se declara.

  2. Fondo de la controversia.

    Corresponde ahora decidir acerca del asunto de fondo debatido, relativo a la gravabilidad de la actividad de juego de bingo con el impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor (ICSVM) y con el impuesto al valor agregado (IVA), aplicables al caso de autos ratione temporis, es decir, si las ventas que efectuó la compañía recurrente, por concepto de juego de bingo, constituye un hecho generador de la obligación tributaria del mismo, a cuyo efecto, estima necesario esta Sala exponer previamente las consideraciones siguientes:

    Los períodos impositivos investigados están comprendidos desde el mes de enero de 1997 hasta el mes de julio de 2001, por lo tanto, la normativa aplicable es la contenida tanto en la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor (publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.095 de fecha 27 de noviembre de 1996), como el Decreto con Fuerza y Rango de Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado (publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.341 Extraordinario de fecha 05 de mayo de 1999).

    Ahora bien, tal y como lo ha interpretado esta Sala, dichos tributos son modalidades de impuestos a las ventas, tipo valor agregado, cuya diferencia está sólo en cuanto a su denominación, ya que revisten la misma naturaleza, con algunas variantes meramente formales. Así, señaló la jurisprudencia:

    …como lo ha sostenido la doctrina y se desprende de los propios textos normativos, dichos impuestos gozan de la misma estructura, mecánica y naturaleza del impuesto general a las ventas tipo valor agregado, cuya característica conceptual y técnica primordial es la de ser un impuesto plurifásico no acumulativo, es decir, un tributo que se causa y cobra en todas y cada una de las ventas de bienes muebles y prestaciones de servicio que se efectúan a lo largo de la cadena de producción, distribución y comercialización desde la importación hasta el consumidor final.

    Son pues, impuestos que están fundamentados en las mismas premisas, creados para gravar la enajenación de bienes muebles, la prestación de servicios y la importación de bienes y servicios; sobre los mismos hechos imponibles, causados en el momento en que se produzca la venta, prestación de servicios y la importación de bienes y servicios, considerando la temporalidad de cada uno de ellos, según se trate de una obligación de dar o hacer, dentro del territorio nacional.

    . (Ver Sentencia Nº 0877 de fecha 17/06/2003, caso: Acumuladores Titan, C.A.).

    Luego, para determinar la procedencia del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, así como del impuesto al valor agregado, es menester que el hecho imponible o hecho generador sea realizado por los sujetos pasivos señalados como tales en la Ley, en cuyo caso se configuraría la obligación tributaria de pagar a favor del Fisco Nacional el monto resultante de aplicar la tarifa o tipo porcentual sobre la base imponible.

    Debe comenzar esta Sala por destacar que, en el presente caso no está controvertida la condición de sujeto pasivo de la sociedad mercantil recurrente, pues conforme a la investigación de los ejercicios impositivos expuestos en el acta fiscal impugnada, se infiere el cumplimiento de una serie de obligaciones que dicha compañía efectúa en su condición de tal. Esto se corrobora cuando la Administración Tributaria en dicho acto señala: “De la revisión efectuada a los Libros de Ventas, así como también de los documentos que sirven de soporte a las operaciones asentadas en tal Libro y registros se determinó que la Contribuyente: BINGO MAJESTIC, C.A., presentó en sus declaraciones de impuesto al Consumo Suntuario y al (sic) Mayor e Impuesto al Valor Agregado (específicamente en la parte “C” de dichas Declaraciones, referencia 12 por Ventas exentas), montos que totalizan la cantidad de Bs. 544.776.562,78, correspondientes a sus actividades habituales (jugadas de bingo).”.

    De tales circunstancias, se puede inferir que ciertamente la sociedad mercantil recurrente está calificada como contribuyente del impuesto en referencia, por la actividad habitual que realiza, pues, de los hechos señalados, se desprende el cumplimiento con ciertas exigencias que las respectivas leyes ordenan, por ejemplo, llevar los libros de ventas y presentar la declaración pertinente.

    Como se puede observar, el punto en discusión se contrae a decidir si tales ingresos por ventas supuestamente exentas, efectuadas por la recurrente, específicamente provenientes del juego de bingo, constituyen hecho imponible del impuesto a las ventas y, por ende, si dan lugar al nacimiento de la obligación tributaria.

    Siguiendo las consideraciones precedentes, corresponde ahora examinar las normas pertinentes, a fin de establecer la ocurrencia del hecho imponible en la actividad desplegada por la recurrente en adhesión, que como lo ha definido el Código Orgánico Tributario, constituye el presupuesto establecido por la ley para tipificar el tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación.

    Para ello, se hace necesario indicar el contenido del artículo 1º de la Ley del ICSVM y del IVA, que en términos similares establecen lo siguiente:

    Ley del ICSVM

    Artículo 1: Se crea un impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, que grava la enajenación de bienes muebles, la prestación de servicios y la importación de bienes y servicios, según se especifica en esta Ley, aplicable en todo el territorio nacional, que deberán pagar las personas naturales o jurídicas, las comunidades, las sociedades irregulares o de hecho, los consorcios y demás entes jurídicos o económicos, públicos o privados, que en su condición de importadores de bienes o servicios, habituales o no, de fabricantes, productores, ensambladores, comerciantes y prestadores de servicios independientes, realicen las actividades definidas como hechos imponibles en esta Ley.

    . (Resaltado de la Sala).

    Ley del IVA

    Artículo 1: Se crea un impuesto al valor agregado, que grava la enajenación de bienes muebles, la prestación de servicios y la importación de bienes, según se especifica en esta Ley, aplicable en todo el territorio nacional, que deberán pagar las personas naturales o jurídicas, las comunidades, las sociedades irregulares o de hecho, los consorcios y demás entes jurídicos o económicos, públicos o privados, que en su condición de importadores de bienes, habituales o no, de fabricantes, productores, ensambladores, comerciantes y prestadores de servicios independientes, realicen las actividades definidas como hechos imponibles en esta Ley.

    . (Resaltado de la Sala).

    Así, tanto la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor como la Ley del Impuesto al Valor Agregado, señalan las actividades, negocios jurídicos u operaciones que se califican como hechos imponibles de este tributo, es decir, los supuestos que tipifican el gravamen y cuya realización genera al contribuyente ordinario la obligación de pagar el impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor y el impuesto al valor agregado. Dentro de tales supuestos se encuentra la prestación de servicios independientes ejecutados y aprovechados en el país (Artículo 8º de la Ley ICSVM y Artículo 3º de la Ley del IVA), entendiéndose por servicios: “cualquier actividad independiente en la que sean principales las obligaciones de hacer…” (artículo 9º, numeral 4 LICSVM y artículo 4º, numeral 4 LIVA).

    De allí se advierte que cuando los sujetos calificados como contribuyentes ordinarios, conforme a las referidas leyes, presten en forma onerosa servicios independientes en el país, se estará generando un hecho imponible en los términos de la normativa analizada y, por tanto, nacerá la obligación de pagar el tributo. Así, en atención a la naturaleza de este gravamen, el cumplimiento de la obligación tributaria recaerá en cabeza del sujeto pasivo llamado contribuyente de derecho, que en definitiva no es el que debe soportar dicha carga fiscal, denominándosele a éste destinatario económico del tributo o contribuyente de hecho. Siguiéndose, en consecuencia, a los fines de efectuar el pago del impuesto al Fisco Nacional y el debido traslado al contribuyente de hecho, el procedimiento de determinación del impuesto o cuota tributaria previsto en las leyes examinadas.

    Circunscribiéndonos al caso de autos, analizadas como fueron las actas procesales que conforman el presente expediente, así como de las disposiciones que regulan la materia en estudio, se pudo advertir que la sociedad mercantil recurrente, efectivamente realiza la actividad relacionada con el juego de bingo; actividad ésta regida por la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (publicada en Gaceta Oficial Nº 36.254 de fecha 23-07-1997). Así, se precisa señalar lo que su Reglamento (publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.523 de fecha 24-08-1998), en el artículo 1º define el Juego de Bingo y las Salas de Bingo:

    (…)

    2) Juego de Bingo: Son loterías de salón, de combinaciones de números, figuras o similares que, de acuerdo con sus reglamentos internos, permiten la obtención de diferentes premios a aquellos jugadores que posean las combinaciones ganadoras en cada sorteo, reflejadas en el cartón, tablero o dispositivo sobre el que practican su juego. La Sala de Bingo podrá poner a disposición de los jugadores para su lectura y seguimiento de sus combinaciones dispositivos mecánicos o electrónicos y sistemas de computación, que se utilizarán de acuerdo con el reglamento interno.

    3) Salas de Bingo: Son aquellos establecimientos que, cumpliendo los requisitos exigidos por la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y este Reglamento, sean autorizados por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, con carácter principal, para la organización del juego de bingo en sus diferentes modalidades. En las Salas de Bingo, la superficie destinada a la explotación de Máquinas Traganíqueles no podrá exceder de la destinada al juego del bingo propiamente dicho, debiendo estar separadas una de la otra de forma que no interfieran.

    . (Resaltado del legislador).

    Ahora bien, siendo que la actividad de juego de bingo desplegada por la sociedad mercantil recurrente se realiza dentro de las instalaciones acondicionadas para ese fin, denominadas por el citado Reglamento como Salas de Bingo, lo que se traduce en la puesta en funcionamiento de una serie de elementos, mecanismos autorizados y un personal capacitado para hacer posible la ejecución de la referida actividad, la Sala infiere que la misma no se queda sólo en la venta de un cartón (combinaciones de números), sino que vista en su forma integral, se complementa con otros servicios que la organización pone a disposición del consumidor o usuario para hacer posible su participación en el juego de bingo; siendo ello así, debe entenderse como un verdadero servicio de entretenimiento o diversión, que el beneficiario utiliza para su expansión y relajación al momento de asistir a las Salas de Bingo, con la expectativa de ser un posible ganador. En razón de lo expuesto, juzga esta Sala que la actividad de juego de bingo que realiza la sociedad mercantil recurrente, sí se corresponde con una prestación de servicio y, por ende, se califica como hecho generador del impuesto en comento, circunstancia que hace nacer la obligación tributaria, con los consecuentes deberes respecto al pago del tributo, así como los formales que lleva aparejada dicha obligación. Así se declara.

    Respecto al alegato de los recurrentes en cuanto a que “resultaría injusto, ilegal y a todas luces inconstitucional que se pretenda imputar el eventual incumplimiento de la obligación tributaria a nuestra representada, y exigirle a la misma responder de la misma con su patrimonio…” , porque, a su entender, la responsabilidad de esa omisión se debe a la “emisión de normas jurídicas que en tal caso no son claras, son escuetas y confusas,…”, se observa que el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT), es el organismo encargado del control, fiscalización y recaudación de los tributos nacionales y, por ende, cualquier persona jurídica o natural puede acudir al mismo a solicitar información o consultar dudas que se le presenten con relación a un determinado tributo, figura ésta (la consulta) que está consagrada en el Código Orgánico Tributario desde su primigenia promulgación en 1982.

    Señalado lo anterior, no puede esta Sala excusar a los apoderados judiciales de la recurrente cuando sostienen que la omisión de su representada devino de la imprecisión de las normas jurídicas que rigen al impuesto en estudio, pues de autos se desprende que nunca se dirigieron al mencionado organismo para aclarar duda alguna respecto a su condición de contribuyente tanto del impuesto a consumo suntuario y a las ventas al mayor como del impuesto al valor agregado, que pudieran oponer al Fisco Nacional en el presente juicio; por el contrario, pretendieron traer a manera de referencia, una consulta que hizo otra compañía, supuestamente, en similares términos. Así se declara.

    Por otra parte, en razón de que la recurrente resultó ser contribuyente de derecho de este impuesto, en los términos antes indicados, asimismo estaba obligada a trasladar dicho impuesto a los beneficiarios o perceptores de los servicios prestados, incluido éste (impuesto) en el precio del servicio, por tratarse estos últimos de no contribuyentes (artículo 27 Ley del ICSVM y 29 Ley del IVA); sin que esta resolución implique una injusticia en el tratamiento del presente caso, y menos aun violación del artículo 2º de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, como lo denunciaron los apoderados de la recurrente. Así se declara.

    En cuanto al alegato de los apoderados judiciales de la adherente a la apelación, relativo a la supuesta invasión del Poder Tributario Municipal, al pretender el Poder Nacional, en el caso de autos, gravar la actividad de juego de bingos con el impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor y con el impuesto al valor agregado, la Sala quiere destacar que conforme se aprecia del presente proceso, y de las leyes tributarias involucradas, nunca pudo materializarse tal violación, pues si bien es cierto que la Constitución de 1999 le atribuye potestad tributaria a los municipios para que se procuren sus propios ingresos, entre otros, con los impuestos sobre juegos y apuestas lícitas, consagrado por la Ley Orgánica del Régimen Municipal como “Impuestos sobre juegos y apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción”, cuyo hecho imponible es el juego o la apuesta lícita propiamente dichas; también es verdad, que el hecho generador de la ley de impuesto a las ventas que pretende gravarse en el caso de autos, es la prestación de un servicio de entretenimiento, mediante la realización de “Loterías de Salón”, denominado así por el Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; por ello, al no haber correspondencia entre los elementos de imposición en los tributos regulados por los distintos poderes, forzoso es para esta Sala desestimar tal alegato. Así se declara.

    En lo atinente a los efectos confiscatorios invocados, se desestima tal defensa por cuanto dicha representación no argumentó las razones de su objeción. Así también se declara.

    -VI- DECISION

    En virtud de las consideraciones que anteceden, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  3. - SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado G.D.M., antes identificado, actuando en representación del FISCO NACIONAL y SIN LUGAR la adhesión a dicha apelación ejercida por los abogados I.A.R. y A.A.R., supra identificados, contra la sentencia definitiva Nº 710, dictada en fecha 30 de abril de 2003 por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

  4. - SE CONFIRMA la declaratoria del a quo, respecto a la recurribilidad del acto administrativo impugnado, de la inmotivación de dicho acto desestimada, de la calificación de servicio de la actividad del juego de bingo, como hecho imponible del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor e impuesto al valor agregado.

  5. QUEDA FIRME el pronunciamiento hecho por la recurrida, en cuanto a la eximente de responsabilidad penal tributaria y a la multa impuesta conforme al artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, por no haber sido objeto del recurso de apelación aquí ejercido.

    En consecuencia, SE CONFIRMA el reparo contenido en el Acta Fiscal Nº RCA-DF-SIII-001488 del 26 de diciembre de 2001, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.), por la cantidad de Bs. 82.141.400,00, en concepto de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, correspondiente a los períodos impositivos comprendidos desde el 1º de enero de 1997 hasta el 31 de julio de 2001, a cargo de la sociedad mercantil recurrente, BINGO MAGESTIC, C.A. (R.I.F Nº J-302522692).

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) días del mes de mayo del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

    La Presidenta

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta,

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I. ZERPA

    Ponente

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En cuatro (04) de mayo del año dos mil seis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01115.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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