Sentencia nº 00269 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 7 de Abril de 2010

Fecha de Resolución 7 de Abril de 2010
EmisorSala Político Administrativa
PonenteYolanda Jaimes Guerrero
ProcedimientoApelación

ACCIDENTAL

Magistrada Ponente: Y.J.G.

2001-0564

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, adjunto a oficio N° 01-3243 del 19 de julio de 2001, recibido en esta Sala el 23 de julio del mismo año, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados H.M.M. y R.D.F., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 16.262 y 10.198, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la empresa MERCANTIL T.C.A., inscrita el 6 de mayo de 1987 en el Registro Mercantil III de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nº 74, Tomo 9-C, contra la Resolución Administrativa Nro. SPPLC/033-99 dictada el 4 de junio de 1999, por el SUPERINTENDENTE PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se le impuso a la mencionada compañía una multa por la cantidad de SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.7.672.570,42), ahora expresados en SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 7.672,57), por haber incurrido en las prácticas prohibidas en los artículos 6 y 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación planteada por la accionante contra la sentencia definitiva dictada por la referida Corte el 8 de marzo de 2001, que declaró sin lugar el mencionado recurso de nulidad.

El 26 de julio de 2001, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se acordó seguir el procedimiento de segunda instancia previsto en el Capítulo III del Título V de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable ratione temporis, se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini y se fijó el décimo (10°) día de despacho para dar inicio a la relación de la causa.

Mediante escrito consignado el 18 de septiembre de 2001, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente fundamentaron la apelación planteada.

En fecha 2 de octubre de 2001, el representante judicial de la República solicitó se desestimen por improcedentes las razones esgrimidas por la parte actora para fundamentar la apelación planteada.

El 3 de octubre de 2001, los apoderados judiciales de la empresa Swagelok Company (quien actúa en este proceso a título de parte, según lo declaró el tribunal de la causa en fecha 1° de marzo de 2000), consignaron escrito rechazando los argumentos esgrimidos por la recurrente para justificar la apelación planteada.

El 16 de octubre de 2001, los apoderados judiciales de la parte actora consignaron escrito de promoción de pruebas. Posteriormente, a través de auto dictado en fecha 24 del mismo mes y año, se acordó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual, en fecha 20 de noviembre de 2001, admitió la inspección judicial promovida y declaró inadmisibles las “preguntas contenidas en el Capítulo II”.

En fecha 27 de noviembre de 2001, se libró Oficio Nro. 1.196 dirigido al Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a objeto de remitirle la comisión que le fue conferida a los fines de la evacuación de la inspección judicial que promovió la recurrente.

Por escrito de fecha 27 de noviembre de 2001, la parte actora apeló del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación que negó la admisión de la prueba de “interrogatorio de funcionario público”. Dicho recurso fue admitido el 28 del mismo mes y año.

En fecha 11 de diciembre de 2001, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini a objeto de decidir la apelación referida.

A través de Oficio Nro. 0606-2001 librado el 17 de diciembre de 2001, el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial de Caracas remitió la comisión que le había sido conferida.

Mediante sentencia Nro. 835 de fecha 11 de junio de 2003, esta Sala declaró sin lugar la apelación planteada por la recurrente respecto al auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el 20 de noviembre de 2001, antes señalado.

El 25 de julio de 2003, se libraron los Oficios Nros. 1.525 y 1.526 a nombre de la recurrente y de la Procuraduría General de la República, respectivamente, a fin de notificarlas del fallo antes mencionado.

Por diligencia de fecha 14 de agosto de 2003, el abogado M.R. inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 91.408, consignó poder que lo acredita como apoderado judicial de la empresa Swagelok Company.

En fechas 9 de septiembre y 9 de octubre de 2003, el Alguacil consignó los acuses de recibo de los Oficios Nros 1.525 y 1.526, respectivamente.

El 15 de octubre de 2003, se acordó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual mediante auto dictado el 21 del mismo mes y año, acordó la continuación de la causa, previa notificación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA). Trámite éste que fue realizado por el Alguacil según se evidencia del acuse de recibo consignado el 19 de noviembre de 2003.

Por auto de fecha 2 de diciembre de 2003, se dio por concluida la Sustanciación y se acordó la remisión del expediente a la Sala.

En fecha 9 de diciembre de 2003, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.

Mediante escrito consignado el 9 de diciembre de 2003, el apoderado judicial de la recurrente solicitó “reponer la causa al estado de realizar cómputo de los días de despacho transcurridos (...), para que se produzca la evacuación de la prueba de inspección”.

A través de diligencia suscrita el 16 de diciembre de 2003, la recurrente apeló del auto que fijó la oportunidad para presentar informes.

El 7 de enero de 2004, el apoderado judicial de la empresa Swagelok Company, rechazó la petición de reposición de la recurrente.

En fecha 20 de enero de 2004, tuvo lugar el acto de informes, dejándose constancia de la comparecencia del representante judicial de la República y de la mencionada empresa Swagelok Company, quienes consignaron sus escritos de conclusiones. En esa oportunidad, se dijo “Vistos”.

Por diligencias suscritas los días 3, 17 y 26 de febrero de 2004, la recurrente manifestó estar impedida de ejercer su derecho de defensa, al “no ser puesto a vista el expediente”.

A través de decisión Nro. 00218 de fecha 23 de marzo de 2004, la Sala acordó: “(...) Devolver el expediente al Juzgado de Sustanciación a objeto de que ordene la comisión que sea necesaria para la evacuación de la prueba de inspección judicial promovida. (...) Revocar el auto dictado (...) en fecha 09 de diciembre de 2003 por medio del cual se fijó el décimo día de despacho para la celebración del acto de informes (...)”.

El 27 de abril de 2004, el Juzgado de Sustanciación, luego de recibir el expediente que le fuera remitido por la Sala y previo al cumplimiento de lo ordenado por esta última, acordó notificar a la Procuraduría General de la República, lo cual realizó el Alguacil el 8 de junio del mismo año, según se evidencia de diligencia suscrita a tal fin.

En fecha 15 de junio de 2004, se acordó comisionar al Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a objeto de la evacuación de la prueba de inspección judicial promovida por la recurrente.

Mediante Oficio Nro. 395-04 de fecha 12 de agosto de 2004, el Juzgado Décimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que fue asignada la referida comisión, previa su distribución, remitió las resultas de la práctica del mencionado medio probatorio.

El 7 de septiembre de 2004, se dio por concluida la sustanciación y se acordó el pase del expediente a la Sala. Posteriormente y según se evidencia de auto dictado el 16 del mismo mes y año, se fijó el acto de informes, el cual fue posteriormente diferido, estableciendo como oportunidad para su celebración el 9 de diciembre de 2004.

Mediante diligencias suscritas el 29 de septiembre de 2004, los apoderados judiciales de la empresa Swagelok Company y de la recurrente, solicitaron el diferimiento del referido acto de informes, lo cual se acordó según auto dictado el 14 de octubre de 2004, que posteriormente se dejó sin efecto, quedando finalmente fijado para el 10 de febrero de 2005.

En fecha 10 de noviembre de 2004, la abogada A.Z.D.H., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 63.455, consignó poder que la acredita como apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente.

A través de escrito consignado el 1° de febrero de 2005, el apoderado judicial de la recurrente denunció “fraude procesal en el procedimiento constitutivo del acto administrativo” recurrido y en tal sentido afirmó que se violó “el deber de exponer los hechos denunciados de acuerdo a la verdad ”.

El 10 de febrero de 2005, se acordó suspender el acto de informes en razón de la petición formulada por el apoderado judicial de la recurrente, quien solicitó la inhibición de la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, por haber conocido de la causa en primera instancia.

En fecha 16 de marzo de 2005, los apoderados judiciales de la empresa Swagelok Company consignaron escrito a través del cual rechazaron la petición de suspensión del proceso planteada en razón del presunto “fraude procesal” ocurrido en sede administrativa.

Por auto de fecha 29 de marzo de 2005, se dejó constancia que el 17 de enero de ese año, se incorporaron a esta Sala los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, quedando integrada de la siguiente forma: Presidenta Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta: Magistrada Y.J.G. y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini.

Mediante diligencia de fecha 3 de agosto de 2005, la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, se inhibió del conocimiento del recurso de nulidad planteado, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 82, ordinal 15º del Código de Procedimiento Civil.

En fechas 26 de octubre y 8 de diciembre de 2005 y 22 de marzo de 2006, el apoderado judicial de la recurrente solicitó la foliatura de la segunda pieza del expediente, la expedición de dos (2) copias certificadas del “instrumento cursante al folio doscientos noventa y tres (293)” y que se constituya la Sala Accidental, respectivamente.

A través de decisión Nro AVP-026 publicada el 4 de mayo de 2006, la Vicepresidencia de esta Sala declaró con lugar la inhibición de la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y con ocasión de ello, mediante Oficio N° 4145 de fecha 1° de agosto de 2006, convocó a la Dra. M.L.A.L., en su carácter de Primera Conjueza, para constituir la Sala Accidental que habría de seguir conociendo de la causa. Posteriormente, esta última aceptó la convocatoria hecha en su persona, según se evidencia de comunicación de fecha 19 de septiembre de 2006.

El 7 de diciembre de 2006, se constituyó la Sala Político Administrativa Accidental, quedando integrada de la siguiente manera: Presidenta: Magistrada Y.J.G.; Vicepresidente: Magistrado L.I.Z.; Magistrados Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.; Conjueza M.L.A.L., quien fue designada como ponente.

Por auto dictado el 12 de diciembre de 2006, se difirió el acto de informes para el 26 de abril de 2007.

Mediante escrito de fecha 30 de enero de 2007, el apoderado judicial de la recurrente ratificó “el pedimento de conocer, sustanciar y decidir la denuncia sobrevenida por Fraude” e igualmente señaló “la necesidad de declarar [la] paralización de la causa principal en tanto se admite, sustancia y decide la incidencia planteada”; peticiones cuya procedencia fue rechazada por el representante judicial de la empresa Swagelok Company.

El 22 de febrero de 2007, se difirió el acto de informes para el 3 de mayo de ese mismo año.

En fecha 26 de abril de 2007, la recurrente promovió las pruebas que –según expuso-dan sustento a la denuncia de fraude planteada.

Por diligencia suscrita el 3 de mayo de 2007, el abogado D.D.F.F., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 85.091, consignó poder que lo acredita como representante judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).

El 3 de mayo de 2007, tuvo lugar el acto de informes, oportunidad en la que se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de la recurrente, la empresa Swagelok Company y de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), quienes consignaron sus escritos de conclusiones. Se dijo “Vistos”.

Mediante auto de fecha 5 de agosto de 2008, se reasignó la ponencia a la Magistrada Y.J.G..

A través de escrito consignado el 19 de mayo de 2009, el apoderado judicial de la recurrente solicitó se dicte la sentencia definitiva.

Revisadas las actas que integran el expediente, pasa esta Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA IMPUGNADA

Mediante Resolución Nro. SPPLC/033-99 de fecha 4 de junio de 1999, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia declaró:

(...) La empresa denunciada solicitó que se resuelva como punto previo si la empresa Swagelok Company posee capacidad legal para impulsar el procedimiento previsto en los artículos 32 y siguientes de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (...)En el presente caso el interés (...) de la empresa Swagelok Company está comprobado en el expediente administrativo. La empresa Swagelok Company y sus empresas subsidiarias poseen certificados de registro que las hacen titulares de la marca comercial y marca de producto ‘SWAGELOK’, así como de las marcas de producto ‘NUPRO’, ‘SON TRIK’, ‘CAJON’ y ‘WHITEY’ (...) La empresa Swagelok Company ha denunciado la realización de conductas comerciales que presuntamente afectarían la reputación de esos productos, de cuyas marcas es titular en Venezuela. Se desprende, por tanto la especial situación de hecho en que se encuentra la empresa denunciante frente la ejecución de la conducta investigada (...) Los representantes de la empresa Mercantil Tomas C.A. (...) alegaron la prescripción (...) de la supuesta conducta anticompetitiva desplegada por Mercantil Tomas C.A. no puede ser regida por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia debido a que en ella no se hace mención a las causas de interrupción de la prescripción de las acciones prohibidas por esta Ley, lo cual hace necesario aplicar supletoriamente las normas de la materia contenidas en el Código Civil (...) en materia de interrupción y suspensión de los plazos de prescripción (...) El Código Civil establece que la prescripción se interrumpe en virtud de la una demanda judicial y por analogía se entiende a la demanda judicial como una solicitud de procedimiento administrativo intentada por un particular (...) la prescripción opuesta (...) se ha interrumpido como consecuencia de la solicitud de inicio de un procedimiento administrativo sancionador solicitado por los representantes de Swagelok Company (...)

(Sic).

Igualmente, en la referida Resolución se indicó:

(...) El presente procedimiento se circunscribe a la presunta realización de una práctica exclusionaria en el mercado de componentes por parte de Mercantil Tomas C.A. Específicamente, la práctica exclusionaria analizada en este caso consiste en la fijación de precios predatorios por parte de la supuesta infractora, lo cual estaría excluyendo del mercado estudiado a otras empresas que participan en éste y que compiten en forma lícita. El artículo 6° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia prohíbe todas aquellas prácticas que tenga por objeto dificultar la permanencia de competidores en el mercado o impedir la entrada de nuevos competidores (...)A fin de comprender el alcance del dispositivo transcrito, dentro del contexto del mercado donde se estaría llevando a cabo la práctica evaluada, es necesario precisar las condiciones cuya concurrencia es necesaria para poder invocar su aplicación, ya que no necesariamente toda práctica que implique la exclusión de una o más empresas de un mercado tiene como fundamento una intención monopólica. Tales condiciones son las siguientes: 1. Que el presunto infractor posea una capacidad comprobada que le permita afectar actual o potencialmente el mercado. 2. Que la empresa presuntamente infractora realice una práctica que dificulte la permanencia de competidores en el mercado o que impida la entrada de nuevos competidores. 3. Que la exclusión de empresas del mercado obedezca a la aplicación de políticas comerciales ilegítimas distintas a razones de eficiencia económica o estrategia empresarial. De no cumplirse alguna de estas tres condiciones, no podría confirmarse el carácter ilegítimo de la restricción (...) Dentro de dicho mercado relevante, tal y como fue concluido anteriormente, la empresa Mercantil Tomas C.A. tiene capacidad para afectar el mercado, esto se hace más evidente cuando se consideran los mecanismos mediante los cuales la industria petrolera, en su carácter de mayor comprador de componentes para fluidos, adquiere estos productos, ya que Mercantil Tomas C.A. ha demostrado en reiteradas oportunidades que es capaz de ofrecer condiciones en los procesos de licitación convocados por las filiales de PDVSA que le permiten obtener ventajas sobre sus competidores (...) es importante recordar el concepto de precios predatorios según el cual, una empresa estaría realizando una estrategia de ese tipo, si fijara un precio para su producción que se encontrara por debajo de sus costos de producción (...) esta Superintendencia después de evaluar las cotizaciones presentadas por Transoil C.A., Venteca, Aceros Jhondel C.A. y Mercantil Tomas C.A. en el proceso de licitación convocado por Intevep (...) comprobó que las cotizaciones de Mercantil Tomas C.A. estaban muy por debajo de las presentadas por Transoil C.A. y Venteca, llegando incluso a ubicarse un ochenta por ciento (80%) por debajo de las cotizaciones de sus competidores. Este hecho condujo la obtención por parte de Mercantil Tomas C.A., de la buena pro en dicho proceso de licitación. (...) Adicionalmente, Mercantil Tomas C.A. nunca pudo establecer claramente el proveedor del cual obtuvo los productos marca Swagelok, Whitey, Nupro, Cajon o Sno Trik que comercializa en el territorio nacional. Las veces que fue requerida a esta empresa información con relación al origen de sus inventarios, la misma señaló a Matinzuca, Inversiones Bata C.A. e Intrameca, las cuales a su vez adquirieron tales productos de remates de la industria petrolera, en los cuales se vendían componentes desincorporados y sobrantes de proyectos (...) Por otra parte, esta Superintendencia comparó los inventarios presentados por Mercantil Tomas C.A. (...) con las facturas de compra presentadas por esta empresa, correspondientes a las reposiciones de inventario de los años 1997 y 1998 (...) El monto de compras de conectores, válvulas y otros componentes marcas Swagelok, Whitey, Nupro, Cajon o Sno Trik, asciende a bolívares siete millones setecientos veinte mil cuatrocientos sesenta y nueve (Bs. 7.720.479,oo), mientras que el inventario de fecha 31 de diciembre 1998 presentado por Mercantil Tomas C.A. mostraba inventarios de productos marcas Swagelok, Whitey, Nupro, Cajon o Sno Trik mayores a los trescientos millones de bolívares (...) lo cual implica una brecha de más de doscientos millones de bolívares (...) Durante el procedimiento administrativo realizado por la Sala de Sustanciación (...) Mercantil Tomas C.A. no ofreció ninguna explicación con relación a la notable diferencia entre el monto de sus compras y las cantidades de componentes para fluidos mantenidos en inventario, ni la diferencia entre los montos de sus compras y ventas. Tal situación genera dudas con relación a la procedencia de los productos marcas Swagelok, Whitey, Nupro, Cajon o Sno Trik comercializados por la presunta infractora. Más aun, si se considera que usualmente los procesos de remate en los que los proveedores de esta empresa adquieren los componentes para fluidos, se caracterizan por la venta de cantidades poco significativas. Es igualmente importante notar que Mercantil Tomas C.A. no es distribuidor autorizado de Swagelok Company, con lo cual no adquirió los productos de esta empresa. Venteca y SIM, distribuidores autorizados de Swagelok Company, afirmaron no haber vendido componentes para fluidos Swagelok, Whitey, Nupro, Cajon y/o Sno Trik a la presunta infractora (...) Finalmente, la hipótesis de importación paralela, fue descartada ya que Mercantil Tomas C.A. afirmó que ‘durante los dos (2) últimos años no hemos importado material de las marcas Swagelok, Whitey, Nupro, Cajon, o Sno Trik’ y además manifestó no poseer certificados de origen de los productos marcas Swagelok, Whitey, Nupro, Cajon o Sno Trik (...) que mantiene en sus almacenes y comercializa en el territorio de Venezuela. Considerando los argumentos precedentes, así como la opinión de los expertos (...) esta Superintendencia concluye que los productos comercializados por Mercantil Tomas C.A. son de dudosa procedencia (...) El artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia prohíbe aquellos actos o conductas comerciales en la medida que tiendan a la eliminación de competidores a través de la competencia desleal (...) En tal sentido, establece: ‘Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial las siguientes: 1° La publicidad engañosa o falsa dirigida a impedir o limitar la libre competencia; (...) 3° El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos (...)’ En este orden de ideas, los apoderados de Swagelok Company alegan que la empresa Mercantil Tomas C.A. utilizó el logotipo e imágenes de Swagelok. En este sentido, esta Superintendencia observa que en escrito de fecha 2 de marzo, los representantes de Mercantil Tomas C.A. manifestaron que no es cierto que su representada utilice en su publicidad el logotipo e imágenes gráficas de los productos Swagelok (...) Si bien es cierto que señalan lo anterior, también es verdad que los mismos denunciados reconocieron que realizaron el diseño del logotipo o composición gráfica mencionada, pues admitieron y reiteraron, a lo largo del procedimiento, que en una feria comercial celebrada el 15 de marzo en la ciudad de Caracas (...) utilizaron dicha composición gráfica, la cual contenía su denominación comercial y la expresión de productos Swagelok. Así pues, se evidencia (...) que se reproducen fielmente características de las piezas que la propia casa matriz Swagelok emplea y adicionalmente se ilustra una gama descriptiva de las diferentes piezas fabricadas de dicha marca incluyendo el lema de la marca.(...) En tal sentido, resulta razonable suponer que la información contenida en el volante repartido en dicha feria, incita a los consumidores de los mismos a confundir el origen de los productos vendidos por Mercantil Tomas C.A. toda vez que del mismo hace presumir que la denunciada distribuye, en representación de Swagelok Company, los productos de la misma marca. (...) En este aparte se analizará, si la empresa Mercantil Tomas C.A. incurrió en la práctica prohibida en el ordinal 3° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al realizar combinaciones y/o componen piezas o partes de piezas de los productos Swagelok. Del análisis exhaustivo del expediente administrativo, nos percatamos que, sólo una empresa realizó una devolución de las mercancías por no cumplir con los requerimientos de la compañía, este caso se presentó con la empresa denominada Suministros, Mantenimientos y Construcciones ‘Nemad’ cuando expuso en fecha 25 de febrero que ‘les regresó una compra que se le hizo de codos y conectores marca Swagelok a Mercantil Tomas C.A. por no cumplir con los requerimientos nuestros’ Esta piezas las devolvió C.V.G. Electrificación del Caroní C.A. Edelca ‘por haberse detectado inconformidad en la calidad de dichos productos, observándose imperfecciones en el acabado, rotulación de marca imperfecta, empaque genérico con impresión de las marcas Swagelok, Cajon, entre otras. Esto hace presumir que los productos entregados son imitaciones de los originales. Por esto se solicita la devolución inmediata de los productos (...)’ En este sentido, vale la pena mencionar que la empresa denunciante solicitó la evacuación de la prueba de experticia (...) Una vez expuesto esto, esta Superintendencia pasa a analizar los resultados del informe realizado y entregado por los ciudadanos expertos, el cual contiene descripción detallada del objeto sometido a prueba, métodos, sistemas utilizados y conclusiones (...) De los resultados obtenidos en el cuadro anterior, puede verificarse entonces que de la muestra tomada de los depósitos de Mercantil Tomas C.A. un alto porcentaje de las mismas no cuentan con las características específicas que contienen los componentes para fluidos producidos por Swagelok Company. Con relación a la composición parcial o total de las piezas Swagelok, esta Superintendencia OBSERVA que Mercantil Tomas C.A. comercializa productos compuestos parcialmente por piezas originales de la marca Swagelok, combinados con piezas de otro origen, como si fueran en su totalidad productos Swagelok originales.(...)

. (Sic).

II

DEL FALLO APELADO

En la sentencia definitiva Nro. 2001-231, dictada y publicada el 8 de marzo de 2001 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se desestimaron las denuncias formuladas por la recurrente con base en las razones que a continuación son señaladas:

Respecto al alegato referido a que la empresa Swagelok Company, no es sujeto de aplicación de las normas atributivas de libre competencia, de conformidad con el contenido del artículo 4 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia que establece: “Quedan sometidas a esta Ley todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades”, se indicó:

(...) Efectivamente, entiende este Juzgador que la norma transcrita (...) establece quienes son los sujetos a los que se les puede imputar la comisión de una práctica restrictiva de la competencia. Así, ha sido criterio de esta Corte según sentencia de fecha 20 de mayo de 1994, Caso Federación Farmacéutica Venezolana (...) El anterior fallo no señala expresamente, ni de él puede inferirse que la disposición contenida en el artículo 4 ‘in comento’ se refiera a los sujetos que tienen legitimidad activa para denunciar prácticas restrictivas de la competencia; por el contrario, se observa que dicha norma ha sido interpretada en el sentido de establecer quienes puede ser sujetos de aplicación de las normas contenidas en la Ley, supuesto éste muy distinto a afirmar que su contenido establezca limitaciones interpretativas sobre quienes son los sujetos que pueden actuar como denunciantes. Observa este Sentenciador que en el caso ‘sub examine’, nos encontramos ante un procedimiento administrativo de tipo sancionatorio, a través del cual la empresa ‘Swagelok’ denunció a la sociedad ‘Mercantil Tomas’ por considerar que ésta, mediante su actuación en el mercado, afecta directamente el desarrollo de su actividad económica. Así las cosas, tomando en cuenta la naturaleza del procedimiento de que se trata la ley especial que regula el caso concreto, la potestad de iniciación de los procedimientos administrativos no puede corresponder única y exclusivamente a los sujetos señalados en el citado artículo 4, sino que es imperativo que cualquier particular, pueda solicitar protección ante el órgano de la Administración al que le corresponde el control y la vigilancia de las prácticas que lleven a cabo los agentes económicos del mercado (...)

En cuanto a la prescripción del derecho a formular la denuncia, el tribunal de la causa declaró:

(...) A tal efecto, el artículo 56 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia dispone: (...) ‘Las acciones por daños y perjuicios derivados de prácticas prohibidas por esta Ley prescribirán (...)’ De la lectura de la norma transcrita (...) observa esta Corte que la misma no es aplicable al caso de autos, en virtud de que (...) se refiere a las acciones por daños (...) Es claro, que en el caso (...) no nos encontramos ante el ejercicio de una acción por daños y perjuicios, sino que se trata de una denuncia por parte de un particular, mediante la cual se inició un procedimiento administrativo sancionatorio, es decir, se trata de un supuesto absolutamente distinto. Por tanto, es criterio de esta Corte que la norma alegada (...) es inaplicable al caso de autos (...) En este sentido, se observa que la Ley (...) contiene una disposición especial, en la que se regula la prescripción en los procedimientos llevados a cabo por la Superintendencia en los casos en que se pretende determinar la comisión de prácticas prohibidas, esto es -de acuerdo a lo alegado por la Administración- el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la cual –a juicio de este Sentenciador- es la norma aplicable en el caso (...) Así las cosas, le corresponde a este Juzgador determinar si efectivamente había operado la prescripción para el momento en que la Administración sancionó a la empresa ‘Mercantil Tomas’, por la comisión de las contravenciones administrativas previstas en los artículos 6 y 17 (...) de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. A tal efecto, en lo que respecta a las contravenciones contenidas en el artículo 17 (...)específicamente a los ordinales 1° y 3°, éstas prescriben (...) a los seis (6) meses (...) en lo que se refiere a la práctica restrictiva contenida en el artículo 6 (...) a esta le corresponde una prescripción de un (1) año. Ahora bien, es menester analizar cómo se interrumpe la prescripción en los casos señalados, tomando en consideración que la Ley de la materia no regula la situación.(...) Esta Corte observa que estamos en presencia de un acto administrativo producto de la realización de hechos tenidos como contravenciones administrativas (...) Dicho acto (...) impone una sanción, la cual además de estar sujeta a las disposiciones contenidas en la Ley de la materia (...) está sujeta a la aplicación (...) de ciertos principios en materia penal, específicamente en lo que respecta al régimen de interrupción de la prescripción. (...) En este orden de ideas, en cuanto a la infracción contenida en el artículo 6 (...) la prescripción aplicable es de un (1) año (...) Sin embargo, por tratarse de una infracción de tipo continuada, observa este Juzgador que, a juicio de la empresa denunciante, dicha práctica no había cesado para el momento en que se solicitó la iniciación del procedimiento administrativo, razón por la cual para el momento en que se inició el mencionado procedimiento, no había comenzado a computarse el lapso de prescripción. (...) En lo que respecta (...) a la práctica de publicidad engañosa (...) observa esta Corte que (...) el lapso de prescripción de esta infracción se interrumpió el día 7 de septiembre del mismo año, fecha para la cual aún no habían concluido los seis (6) meses correspondientes (...)

. (Sic).

Con relación a la presunta violación del debido proceso, el derecho de defensa y el principio de igualdad entre las partes, alegada por la recurrente con base en los supuestos vicios que afectaron la validez de la experticia evacuada en sede administrativa, el juzgado de origen declaró:

(...) En cuanto a la prórroga solicitada por los expertos para la presentación del informe, observa esta Corte que efectivamente no consta en autos que la Sala de Sustanciación de la Superintendencia, luego de dictado el auto de fecha 3 de marzo de 1999, mediante el cual fijaron treinta (30) días continuos siguientes a tal fecha, para que fuera entregado tal informe. Más aún, consta en autos en copias simples, la solicitud de prórroga formulada por los expertos, a fin de que se les permitiese entregar el informe hasta el 21 de abril del mismo año. Sin embargo, al respecto observa este Juzgador que la entrega posterior del informe de los expertos, sólo invalidaría tal probanza, si tal retardo hubiere causado una influencia determinante en perjuicio de alguna de las partes. (...) Con fundamento en las opiniones antes referidas y en atención a los principios que rigen el procedimiento administrativo, observa esta Corte que en el caso sub iudice, la prueba de experticia tiene plena validez en cuanto a que fue consignada fuera del lapso fijado para tal fin, en virtud de que a juicio de este Sentenciador, tal situación no causa la nulidad de dicha probanza. (...) En lo que respecta (...) a que en el informe de los expertos no se encuentra suscrita ninguna de las hojas que los conforman, es menester citar el artículo 1.425 del Código Civil (...) De la norma antes citada (...) se desprende que son requisitos de forma (...) que el informe esté suscrito, y en segundo lugar, que sea motivado. Observa esta Corte que dicha norma no distingue (...) si la firma debe estar en cada una de las páginas, o si es suficiente que se encuentre en alguna de ellas. En el caso de autos, de conformidad con la prueba de inspección ocular realizada en esta Instancia (...) se desprende que el Tribunal dejó constancia de que el referido informe se encuentra suscrito por los expertos en el folio correspondiente (...) Más aún, dicho informe se anexa a lo autos y, efectivamente, (...) el mismo se encuentra suscrito en la segunda página (...) En este sentido, se entiende que si bien es cierto que dicho informe no se encuentra suscrito en cada una de sus páginas, también lo es que esa situación no le resta validez a dicha probanza, ya que el artículo 1.425 no distingue en cuanto al requisito de la firma del informe, y por ende donde no distingue el legislador, tampoco puede hacerlo el intérprete. (...)

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Respecto a que la Administración incurrió en silencio de pruebas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo decidió:

(...) A tal efecto, es menester revisar las afirmaciones contenidas en el informe de los expertos, a fin de determinar el procedimiento seguido y la conclusión que éstos obtuvieron al realizar la experticia en cuestión. Así, de los autos se observa que corre inserto al folio ciento noventa y seis (196), el auto de fecha 5 de marzo de 1999, mediante el cual la Sala de Sustanciación de la Superintendencia, precisó el objeto sobre el cual debía recaer dicha probanza y los lineamientos a seguir para la evacuación de la misma. Del texto de dicho informe, observa esta Corte que los parámetros fijados por la Administración, versaron sobre el examen de piezas y productos que se encontraron en los depósitos de la empresa ‘Mercantil Tomas’, correspondientes a las marcas ‘Swagelock, Whitey, Cajon, Nupro o Sno-Trik’, a los fines de evaluar su modelo, tamaño, función y uso y si además cumplían con ciertas especificaciones técnicas para así determinar si eran piezas originales, o si presentaban defectos, malformaciones o errores de elaboración, mezclas con otros productos, o alteraciones a los originales, a través de la comparación con los catálogos de los productos fabricados por la empresa denunciante. (...) Luego, del informe final presentado por los expertos, se observó que las conclusiones fueron categóricas al afirmar que prácticamente en su totalidad, los productos revisados ‘simulan un producto Swagelok’ encontrando entre ellas piezas nuevas, usadas, limpiadas, reparadas y re-ensambladas. De tales afirmaciones, y de la lectura del informe referido, esta Corte observa que el mismo está ajustado a la solicitud formulada originalmente por la Superintendencia, razón por la cual se considera que los expertos cumplieron con la labor que les fue encomendada llevando a cabo la prueba a cabalidad, y así se decide. Ahora bien, en lo que respecta a que la prueba promovida por la empresa recurrente no fue realizada, en virtud de que las piezas que ésta entregó para que fueran objeto de evaluación por los expertos, no fueron revisadas en ningún momento, esta Corte observa que de los autos se desprende que no consta en autos tal afirmación. Más aún, tal como se desprende del informe de experticia, fueron evaluadas dieciséis (16) muestras tomadas de los depósitos de la sociedad mercantil denunciada. Así las cosas, observa esta Corte sobre la afirmación de que en sede administrativa no fueron valoradas las piezas que presuntamente la empresa recurrente consignó ante la Administración, no fue probada en esta instancia. (...) A juicio de este Juzgador, de los autos que conforman el presente expediente, no se pudo determinar la certeza de tal afirmación, por cuanto la parte no consignó ninguna prueba de que hubiere consignado tales piezas, y menos aún, de que los expertos hubieran silenciado su valoración, deliberadamente.(...)

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III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Según los apoderados judiciales de la recurrente, la sentencia de fecha 8 de octubre de 2008 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y contra la cual ejercieron la apelación que le corresponde decidir a esta Sala, adolece de “vicios por incongruente, contradictoria, inmotivada e instranparente (...) según los principios fundamentales de derecho de acceso a la justicia (...) al debido proceso y jurisdicción contencioso-administrativa (...)”. (Sic).

En relación a la prescripción denunciada, señalaron:

(...) nunca opusimos prescripción genérica entendida como extintiva del derecho a denunciar, sólo opusimos prescripción específica para el caso concreto de la imputación engañosa. De modo que el señalamiento en la recurrida del juicio o calificación de práctica continuada, unido o en conexión con una calificación aún no vista o motivada en la sentencia y referida a similares piezas, a la altura de la redacción a los folios 21 y 22, no puede menos que interpretarse como consideraciones fuera de lo litigado pues pretende resolver una cuestión no planteada: la continuidad o no de una presunta simulación de producto (...)

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Respecto a los sujetos a los que resulta aplicable la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, indicaron:

(...) Nos resistimos a la idea de que la comúnmente denominada ‘Ley de Procompetencia’ contenga únicamente aspectos relacionados con la parte punitiva pasiva, pues ello implicaría la no configuración de la territorialidad de la Ley entre sujetos acreedores y deudores, víctimas y victimarios; más aún, el Artículo 3° señala que a sus efectos se entiende por libertad económica de su preferencia sin más limitaciones que las derivadas de los derechos de los demás y las establecidas en la Constitución y las leyes de la República. El Artículo 4° en concordancia con el Artículo 3°, implica para nosotros un efecto de Ley en nuestro territorio para personas que en nuestro territorio realizan actividades económicas (...)

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Acerca del denunciado vicio de silencio de prueba, sostuvieron:

(...) Ha dicho la Corte que por lo correspondiente a la prueba promovida por la empresa recurrente, no consta de los autos la afirmación de que fuesen entregadas y que Mercantil Tomas debió probar ante la Corte que efectivamente consignó las piezas que alega haber entregado y sobre las cuales hubo supuestamente silencio en la valoración (...) Pues bien, tanto es cierto que consta la consignación oportuna en sede administrativa de las seis (6) piezas promovidas por nuestra representada, que en la parte narrativa de la sentencia (...) se lee: ‘...no existe distinción en la fuerza probatoria que podían tener las seis (6) piezas consignadas por la representación de Mercantil Tomas, por cuanto la procedencia de las mismas es idéntica al resto de las muestras descritas en el informe final (...) De manera que nos queda claro entonces: a) la narrativa refleja la opinión expresada por la Administración, con relación a una prueba promovida en sede administrativa por (...) nuestra representada; b) que tal prueba promovida se concreta en seis (6) piezas consignadas por nuestra representada (...) c) que de allí resulta concreto el recibo en sede administrativa de tales piezas durante el lapso probatorio; d) que (...) los expertos no practicaron pericia alguna sobre tales piezas (...) si en la parte narrativa consta que los intervinientes en el recurso, la Administración en defensa de la resolución recurrida y la sociedad mercantil objeto de sanción (...) aparecen contestes en referirse a la promoción por la segunda de una prueba de experticia sobre piezas de la marca de la denunciante, individualizadas además con marca y tipo en la misma narrativa (...) ¿ Por qué entonces no pasa la Corte a razonar, a valorar si dentro de las actuaciones de los expertos se encuentra la indicada experticia? Ciertamente, éste es uno de los puntos litigiosos objeto de controversia que oportunamente, como correspondió en sede administrativa, nuestra representada presentó a consideración de la Administración, dentro del lapso probatorio y dentro del sistema de libertad de prueba y en consecuencia vale el rebatimiento de que la resolución se obtuvo en violación del deber de valorar cuanta prueba hubieren promovido las partes (...)

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En cuanto a la violación del debido proceso, derecho de defensa e igualdad de las partes, los apoderados judiciales de la recurrente señalaron que los expertos incumplieron el deber de indicar “con la antelación debida” la oportunidad y lugar en el cual se reunirían para llevar a cabo la experticia, impidiéndole a su representada la posibilidad de concurrir a los actos “de pericia” y realizar las observaciones pertinentes, lo cual fue denunciado ante el tribunal de la causa y no fue decidido, afectando la sentencia apelada del vicio de incongruencia negativa al haberse omitido “fallar sobre uno de los punto litigiosos sostenidos aun desde la fase administrativa”.

En otro orden de ideas rechazaron “la forma como la recurrida trata y resuelve respecto de la consignación sin firma de la experticia”. Igualmente afirmaron que la denominada “certificación del informe” no describe “la distribución estructural (...) no indica dónde ubicar cada particular (...) no expresa el número de páginas (...) no consta que el trabajo pericial fuese recibido en acto expreso por funcionario alguno”, todo lo cual conlleva a tener dudas –según sostuvieron- sobre su transparencia y autenticidad. Adicionalmente señalaron que no se evidencia que se hubiere realizado “prueba alguna sobre piezas de las marcas Nupro, Cajon y Sno-Trik (...)” y concluyen:

(...) cierto es que en fecha 10 de Marzo de 1999 aun no se había producido vista alguna de pieza Swagwelok, Whitey, Cajon, Nupro o Sno Trik y entonces es cierta nuestra afirmación de falsedad de lo expuesto por los expertos (...) cuando afirman que el día 10 y el 17 de marzo de 1999 revisaron y analizaron un grupo de piezas (...) cierto es que los señores designados desconocían las características de las piezas por ver, y en consecuencia tal ignorancia les hacía aparecer inútiles para los fines de su encargo (...) la información fue manipulada por y a través de la denunciante y su equipo de abogados patrocinantes (...)

Por otra parte indicaron que los expertos incumplen el mandato pericial ordenado por la Sala de Sustanciación de Procompetencia por cuanto nunca se hicieron presentes en la sede o en almacenes supuestos de nuestra representada para realizar la labor correspondiente a lo ordenado. En tal sentido objetaron la validez del método utilizado por dichos expertos para dar cumplimiento a la misión encomendada y al respecto afirmaron: “(...) que una pieza de producto industrial (...) se encuentre ‘Usada’, puede verse y puede palparse por vía táctil; que se encuentre ‘Limpiada’, puede verse y puede palparse, sólo que la apariencia será de estar ‘Limpia’ no ‘Limpiada’, ahora, para que la apariencia sea, por vía visual y táctil ‘Reciclada’ o ‘Reparada’ o ‘Reensamblada’, sí se requieren características y especificaciones distintas al empirismo visual y táctil (...) para la determinación de que una pieza simple o compuesta por partes pueda resultar determinantemente reciclada, reparada o re ensamblada, se requieren otros elementos además de los empíricos (...) y es aquí donde falla flagrantemente la actitud del juramento del buen y fiel cumplidor de cada experto constituido (...)”. (Sic).

Adicionalmente y respecto a la labor de los expertos sostuvieron: “(...) Procompetencia les hizo entrega de las piezas aportadas por Mercantil Tomas C.A. (...) y aquí nuevamente o por tercera vez falla flagrantemente la actitud del juramento de buen y fiel cumplidor de cada experto (...) pues no existe pronunciamiento alguno (...) con relación a las piezas ‘Dos (2) filtros denominados SS-8-TF2 marca Nupro (...) Dos (2) tuercas Swagelok (...) Dos (2) racores Swagelok (...) ¿acaso no es esto Silencio de Prueba? (...)” (Sic) y en relación al procedimiento de inspección que utilizaron, señalaron que el mismo es inexacto e incurre en contradicciones, toda vez que:

(...) por simple comparación con las instrucciones contenidas en el auto ordenado de la prueba, estos extremos no fueron requeridos por la Sala de Sustanciación de Procompetencia. Pero, peor es la actuación del Superintendente (...) cuando al resolver toma en consideración estos elementos señalados, sobre los cuales no instruyó prueba alguna (...) La segunda contradicción, consiste en determinar presencia o ausencia de metales por ‘inspección visual’ (...) La tercera contradicción consiste en que Procompetencia, a través de su Sala de Sustanciación, ordenó realizar experticia para conocer si los componentes para fluidos eran usados, limpiados, reparados, reciclados o re ensamblados, tomando como base de la pericia elementos de las marcas Swagelok, Whitey, Nupro, Cajon o Sno-Trik (...) En la práctica (...) no aparece una sola mención que individualice cuando la experticia se realizaba sobre pieza de una marca o de otra entre las cuatro (4) anteriormente identificadas, y sólo se mencionada a la marca ‘Swagelok’ en todo momento en cada una de las páginas que integran el grupo señalado, de aquí que (...) resulta incierto afirmar: ‘(...) se revisaron piezas de la marca Swagelok, Whitey, Cajon, Nupro y Sno Trik (...)

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A su vez y en cuanto a la prueba de experticia afirmaron lo siguiente:

(...) A continuación, haremos revisión crítica de los formatos que aparecen en el ‘Informe Final’ y se disponen a manera de representación gráfica de la supuesta actividad de los expertos para cada pieza o grupo de piezas entregadas por Procompetencia, menos aquellas seis (6) piezas que entregó Mercantil Tomas C.A. a Procompetencia y sobre los cuales promovió prueba de experticia, y Procompetencia la admitió y específicamente ordenó realizar según el punto 7 del auto del 5 de marzo de 1999, ya que los expertos omitieron todo pronunciamiento con relación a dichas piezas; dicho de otra manera: omitieron la vista y pronunciamiento sobre Dos (2) filtros denominados ‘SS-8TF2’ marca Nupro, Dos (2) tuercas SS-812-1 marca Swagelock, Dos (2) racores B-600-7-4 marca Swagelok y Precompetencia pidió las determinaciones siguientes: (...) si son piezas originales, indicando medida de acoplamiento en los extremos, utilidad industrial, componentes y material empleado en cada componente, determinar si las piezas presentan desperfectos, malformaciones o errores de elaboración por comparación con los catálogos del fabricante y por comparación con otras piezas de igual marca, modelo, tipo y año de producción (...) Extrañamente, nada de esto vieron y cumplieron los expertos, siendo la motivación de nuestro rebatimiento por silencio de prueba (...)

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Igualmente los representantes judiciales de la recurrente sostuvieron que los expertos encargados de llevar a cabo la experticia:

(...) nunca antes de ahora habían tenido ante sí una pieza ‘Swagelok’, pues ni siquiera pudieron discriminar si era ‘Swagelok’, ‘Nupro’, ‘Cajón’, ‘Whitey’ o ‘Sno Trik’ cada pieza vista; b) nunca antes de ahora habían leído literatura alguna relacionada con aspectos técnicos referidos a estas marcas, al extremo de solicitarlas con la mayor impudicia en un largo cuestionario a través de Procompetencia y con intervención directa e ilegal de los abogados representantes de la denunciante; c) nunca participaron a Mercantil Tomas C.A. las oportunidades en las cuales se reunirían para efectuar labores de experticias, pues ninguna convocatoria consta en el Expediente Administrativo de Procompetencia y, además lo confiesan en el informe final; d) el Informe Final resulta contradictorio, deficiente, extralimitado, por cuanto: d.1) contradictorio; por los detalles apreciados en la pormenorizada síntesis que hemos efectuado antes (...) d.2) deficiente por no acatar las órdenes impartidas por la Sala de Sustanciación de Procompetencia en su auto de trámite del 05/03/99 (...) d.3) extralimitado, por cuanto se permitieron señalar determinaciones que no les fueron fijadas en el auto de trámite (...) La calificación de si la pieza o piezas es o no ‘simulada’, corresponde en exclusiva atribución al sentenciador en sede administrativa (...) de manera que tal mención intencionada, insistimos: invalida la prueba pericial confiada, por simple exceso en lo solicitado (...)

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En otro orden de ideas y en un capítulo identificado como “EL DERECHO Y LOS REBATIMIENTOS DE FONDO”, los apoderados judiciales de la recurrente sostuvieron que la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, está afectada de los vicios de incongruencia, contradicción, inmotivación e intransparencia.

Así, en relación a la incongruencia señalaron:

(...) en el aparte referido a la prescripción de la acción, dijimos que la Corte de lo Contencioso Administrativo realizó consideraciones y decidió más allá de nuestro recurso, pues en concreto, se le imputó a nuestra representada haber realizado una (1) publicidad engañosa en un evento determinado y en una fecha determinada y la Corte se refirió a una situación fáctica no recurrida y menos bajo el punto referente a la prescripción (...)

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En cuanto al silencio de pruebas indicaron:

(...) de forma sorprendente la Corte sostiene en la sentencia, que no le consta en autos la afirmación de que Mercantil Tomas C.A. aportó las piezas que se correspondían con la promoción de pruebas por ella efectuada en sede administrativa, y que, por tanto debió probar ante esta Corte que efectivamente consignó las piezas que alega haber entregado (...) pero igualmente consta al folio 25 de ella, lo siguiente: ‘...Así de los autos se observa que corre inserto al folio ciento noventa y seis (196), el auto de fecha 45 de marzo de 1999, mediante el cual la Sala de Sustanciación de la Superintendencia, precisó el objeto sobre el cual debía recaer dicha probanza y los lineamientos a seguir para la evacuación de la misma...’ Entonces a la Corte no le es desconocido que Procompetencia instruyó regladamente a los expertos sobre los puntos específicos objeto de experticia, y con el mismo instrumento de trámite señaló las piezas aportadas por Mercantil Tomas C.A. y como sería la pericia para dicho caso (...)

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Respecto a la contradicción en que presuntamente incurre el fallo apelado, los apoderados judiciales de la recurrente afirmaron:

(...) la sentencia expone, a su folio 25: ‘...Del texto de dicho informe observa esta Corte, que los parámetros fijados por la Administración, versaron sobre el examen de piezas y productos que encontraran en los depósitos de la empresa ‘Mercantil Tomas’, correspondientes a las marcas ‘Swagelok, Whitey, Cajon, Nupro (...) Debemos en consecuencia afirmar (...) que en tales menciones existe total contradicción con los elementos tomados en cuenta para el pronunciamiento, ya que en la Corte no fue leído dicho informe en correspondencia con la reglas fijadas por Procompetencia en el auto de trámite del 5 de marzo de 1999; señalamiento efectuado porque: a) no consta en dicho informe que los señores hubieran visto piezas de las marcas Whitey, Cajon, Nupro o Sno-Trick (...)

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En relación a la inmotivación, sostuvieron:

(...) Resulta entonces patente la confesión de la Administración, de a) admitir que efectivamente no hubo prueba de experticia alguna de las piezas consignadas por Mercantil Tomas C.A., b) confesar que la intención –llamada ‘el objeto de la experticia’ era predeterminado, no objetivo, con el fin utilitario de sancionar sin importar ni valorar en nada los alegatos de la denunciada, o sea, obviando su derecho a la defensa. Además resulta patético el papel asumido por la Corte en pleno, de colaborar con la Administración en tal sentido, pues llega al extremo de afirmar que tales piezas no fueron consignadas por Mercantil Tomas C.A. en la sede de Procompetencia (...)

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Por otra parte concluyen que el fallo apelado, al estar afectado de los vicios anteriormente referidos incumple el deber constitucional de garantizar una justicia transparente y agregaron:

(...) Pero desde el punto de vista de los derechos fundamentales consagrados en nuestra Bolivariana Constitución de diciembre de 1999, y por consiguiente plenamente aplicables a la sentencia recurrida (...) debemos señalar en concepto de fundamento de derecho igualmente aplicable para recurrir, que como consecuencia de los vicios denunciados supra, a nuestra representada le resultan conculcados los principios contenidos en los artículos 26, 49 en sus numerales 1,2, y 8 y 259 de la Constitución de 1999. Entonces, nos referimos al derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer los derechos y la tutela efectiva de los mismos, en procura de una justicia imparcial, idónea, transparente y responsable; nos referimos al derecho al debido proceso tanto en sede administrativa como en sede judicial (...) por la defensa en todo grado y estado de la investigación y del proceso, por el derecho de acceso a las pruebas, su control y defensa y porque resultan nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso; (...) por la presunción de inocencia de nuestra representada mientras no se pruebe lo contrario (...)

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IV

CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN

En el lapso correspondiente, tanto los representantes judiciales de la República como los de la sociedad mercantil Swagelok Company, dieron contestación a las razones esgrimidas por la recurrente para fundamentar el recurso de apelación planteado contra la sentencia definitiva dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Así, en el escrito consignado por los apoderados judiciales de la República, éstos señalaron:

(...) Para esta representación (...) resulta completamente improcedente el vicio de incongruencia imputado a la sentencia por el recurrente, por presuntamente haber decidido más allá de las consideraciones presentadas en el recurso (...) En todo caso, la Corte hizo un análisis jurídico general de la interrupción de la prescripción de prácticas contrarias a la libre competencia (...) según la cual la interposición de la denuncia interrumpía el lapso de prescripción de la práctica, si la misma se interpone antes de que ese lapso transcurra. (...) Al haber sido resuelta la situación planteada por la recurrente en todos sus aspectos (publicidad mediante volantes y los hechos originarios de la denuncia) no existe vicio de incongruencia (...)

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Por otra parte y en relación al silencio de pruebas denunciado, sostuvieron:

(...) los expertos designados en el procedimiento dando cumplimiento a su labor en fecha 20 de abril de 1999, consignaron en el expediente administrativo el Informe Final de su labor, evaluando tanto las piezas que fueron solicitadas por la Superintencia como las que los expertos consideraron necesarias para tener una gama completa de productos que estén relacionados con los anteriores a los fines de emitir un juicio más preciso, tal y como ellos mismos lo declararon en el texto del informe (...) Observa esta representación, que el tipo de piezas señaladas por la recurrente fueron examinadas por los expertos. Así podemos señalar que las tuercas Swagelok modelo SS-812-1, fueron evaluadas por los expertos en la cantidad de 16 muestras, tal como se desprende del informe de la experticia en la página 4 del mismo (...) De otra parte, a juicio de esta representación no existe distinción en la fuerza probatoria que podían tener las seis (6) piezas consignadas por la representación de Mercantil Tomas, por cuanto la procedencia de las mismas es idéntica al resto de las muestras descritas en el Informe Final elaborado por los expertos y que fueron retiradas de la sede de la recurrente en la ciudad de Puerto Cabello (...) y que a su vez han sido apreciadas en su totalidad por los expertos así como evaluadas por la Superintendencia a los fines de emitir la Resolución. Aunado a lo anterior, la muestra en cuestión está formada por seis piezas (6) y los expertos han concluido en su informe final sobre una muestra de por lo menos 226 piezas de idénticas marcas y procedencia. En virtud de lo anterior, considera esta representación que de existir la omisión de un pronunciamiento específico por parte de los expertos en referencia a dos (2) filtros denominados SS-8TF2 marca Nupro y dos (2) Racores Swagelok B-600-7-4, en nada variaría el resultado de la resolución, por considerarse en el caso concreto un vicio intrascendente, toda vez que el objeto de la experticia era determinar las especificaciones de los productos en cuanto a la marca, variedad y el estado en el que se encontraban los mismos (usados, limpiados, reciclados, reparados, re-ensamblados o nuevos), a los fines de determinar la existencia de la práctica denunciada y la muestra de sólo (6) piezas jamás podría considerarse como representativa (...)

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En cuanto al vicio de contradicción alegado, señalaron:

(...) es oportuno señalar que es del pleno conocimiento y dominio de la recurrente que las marcas Nupro, Cajon y Sno Trik; son fabricadas por Swagelok y en tal sentido deben entenderse como ‘productos Swagelok’. Así, la resolución ha expresado correctamente, tal y como se desprende de los folios 238 al 252 del expediente administrativo, que la ‘La empresa Swagelok Company y sus empresas subsidiarias poseen certificados de registros que las hacen titulares de la marca comercial y marca de producto ‘SWAGELOK’, así como de las marcas de producto ‘NUPRO’, ‘SNO TRIK’, ‘CAJON’ y ‘WHITEY’ (...) Aunado a ello, riela (...) catálogo del cual se evidencia que la empresa Swagelok manufactura productos de las marcas antes mencionadas. Asimismo, existen indicios que hacen presumir que la empresa Crawford Fitting Company (anterior nombre de Swagelok Company) autorizó a la empresa F.V. & Fitting Co. como representante de ventas y servicios en Venezuela (...) existen elementos suficientes en el expediente administrativo que justifican la anterior afirmación, entre otros, catálogos presentados en original (...) aclara esta representación que en ningún momento dentro del procedimiento administrativo, éstos hechos fueron controvertidos (...) De esta manera (...) en acta de fecha 23 de febrero de 1999 (...) se dejó constancia de la inspección y selección de piezas objeto de la prueba de experticia (...) De lo anterior se evidencia que en la sede de la empresa Mercantil Tomas habían productos marca Nupro, Swagelok, Cajon y Sno Trik; fabricados por Swagelok. Piezas de las anteriores marcas fueron debidamente seleccionadas por los funcionarios instructores y por el representante de la empresa recurrente, V.L., para obtener la muestra objeto de la experticia (...) Finalmente, se observa en las conclusiones del Informe final (...) que los grupos de las piezas seleccionadas por los expertos y por los funcionarios instructores simulan ‘productos Swagelok’ en el entendido de ser piezas marcas Nupro, Swagelok, Cajon, Sno Trik, fabricadas por Swagelok. Por lo que resulta improcedente el vicio de falso supuesto de hecho sostenido por la recurrente (...)

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En otro orden de ideas indicaron “en cuanto al argumento de que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no consideró que en el informe final de experticia los expertos hubieren hallado aparatos o equipos industriales en la sede de Mercantil Tomas C.A. que sirvieran para limpiar, reciclar, mantener, reparar o re-emsamblar piezas (...)”, que se trata de un alegato no formulado en el recurso de nulidad tramitado ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y por ello, al ser “sobrevenido (...) mal podría la Corte (...) haberse pronunciado al respecto (...)”.

Por otra parte sostuvieron, que no obstante lo señalado en el párrafo precedente, del expediente administrativo se evidencia que en la sede de la empresa recurrente “fueron hallados aparatos y equipos industriales destinados a limpiar, reciclar, mantener, reparar o re-ensamblar piezas de las marcas Swagelok, Whitey, Cajon, Nupro o Sno-Trik.”

Igualmente objetaron que el fallo apelado esté afectado del vicio de contradicción, toda vez que el dispositivo “se mantiene cónsono con la motivación”.

Por último y en relación al presunto vicio de inmotivación denunciado por la recurrente, con base en el silencio de pruebas, alegaron que esta última “(...) no promovió ante el Juzgado de Sustanciación (...) prueba de experticia alguna en la fase probatoria (...) La empresa recurrente confunde la situación planteada en sede administrativa con la sede judicial, pretendiendo anular una sentencia de la Corte (...) por una presunta omisión de los expertos de una prueba de experticia durante la sustanciación del expediente administrativo (...) Resulta (...) engañoso invocar un vicio de silencio de pruebas contra la sentencia de la Corte (...) cuando no hubo prueba de experticia evacuada en esa instancia judicial (...)”.

Por su parte, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Swagelok Company sostuvieron que del expediente administrativo se evidencian elementos probatorios suficientes para declarar la improcedencia de la apelación planteada por la recurrente y en tal sentido alegaron:

(...) La denuncia (...) contra MERCANTIL TOMAS C.A. (...) nunca prescribió, antes bien, fue interpuesta dentro del lapso establecido en el artículo 56 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. 2. SWAGELOK COMPANY es sujeto de aplicación de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de esta Ley. 3. La prueba de experticia a que hace referencia MERCANTIL TOMAS en su apelación, fue debidamente evacuada en el procedimiento administrativo llevado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Al respecto, debe resaltarse que MERCANTIL TOMAS C.A. si bien expuso en su oportunidad ante la Corte (...) una serie de alegatos y argumentos contra la referida experticia, nunca probó ni demostró tales alegatos (...) 4. Quedó demostrado en el procedimiento administrativo instruido por la Superintendencia (...) que [la recurrente] incurrió en publicidad engañosa (...) 5. (...) en simulación de productos (...) 6. Las decisiones de la Corte (...) y de la Superintendencia (...) resolvieron todos los alegatos y argumentos esgrimidos por la empresa MERCANTIL TOMAS C.A. (...) 7. (...) En Venezuela la libre competencia es uno de los principios que rige el régimen socioeconómico de la República. Así lo establece el artículo 299 de la Constitución (...) tiene su fundamento general en el derecho a la libertad económica reconocido por el artículo 112 (...) la principal garantía de la libre competencia en Venezuela está consagrada en el artículo 113 (...) En el presente caso, como ha quedado demostrado a lo largo del procedimiento administrativo (...) la empresa MERCANTIL TOMAS C.A. incurrió en prácticas comerciales desleales contrarias a la libre competencia, lo cual atenta contra la eficiencia económica en el mercado venezolano. En tal sentido, la sanción que le fuera impuesta por dicho organismo es correcta y, aún más, indispensable para garantizar la libre competencia en el mercado venezolano (...)

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V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2001, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la empresa MERCANTIL T.C.A., contra la Resolución Administrativa Nro. SPPLC/033-99 dictada el 4 de junio de 1999, por el SUPERINTENDENTE PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se le impuso a la mencionada compañía una multa por la cantidad de SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.7.672.570,42), ahora expresados en SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 7.672,57), por haber incurrido en las prácticas prohibidas en los artículos 6 y 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Ahora bien, antes de entrar a resolver respecto a la procedencia del recurso de apelación planteado, a juicio de esta Sala resulta necesario decidir la solicitud de suspensión de la causa formulada por el apoderado judicial de la recurrente, con base en la existencia de un presunto “fraude procesal” ocurrido en sede administrativa. En efecto, de un examen de las actas que integran el expediente se aprecia que en fecha 1° de febrero de 2005, el abogado R.D.F., antes identificado consignó escrito en el que –entre otros alegatos- expuso:

(...) ocurro ante esta Sala Político-Administrativa, conforme a lo previsto en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 18, encabezamiento y primer párrafo, y 19 primer párrafo, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (...) para denunciar fraude procesal en el procedimiento constitutivo del acto administrativo que hemos recurrido ante esta Sala fundamentándonos en razones de inconstitucionalidad e ilegalidad (...) Nuestro conocimiento de los manejos fraudulentos cumplidos antes de la admisión y durante el procedimiento administrativo para producir el acto sancionador, ocurre a raíz de la declaración testimonial rendida por el ciudadano M.C., estadounidense de origen mexicano e ingeniero al servicio de Swagelok Company, el 8 de septiembre de 2004 en juicio en curso de jurisdicción de la ciudad de Cleveland, Estado de Ohio, Estado Unidos de América; demanda que cursa en el expediente Nro. CV-02-489569 del Tribunal de Primera Instancia para Acciones Civiles (...), a cargo del Juez John D. Sutura; como aparece de la certificación traducida y legalizada (...) así como de la testimonial de la ciudadana C.C.L., venezolana, economista, ex funcionaria al servicio de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia) en cargo de Superintendente Adjunta y Jefa de la Sala de Sustanciación, rendida en el mismo juicio en fechas 13 y 14 de noviembre de 2004 y el 23 de enero de 2005; más la declaración rendida por el abogado de la accionada en el juicio arriba indicado, ciudadano estadounidense Jeffrey M Embleton (...) Nos resulta claro ahora el carácter de asunto sobrevenido por resolver: fraude contrario al orden público o a las buenas costumbres y de derecho a tutela judicial efectiva, resulta determinante para la decisión de fondo objeto del recurso de apelación (...) por lo cual, muy respetuosamente solicitamos: a) Suspender la causa principal, apelación de la decisión contenciosa de primer grado, en estado de presentar informes; b) Declarar urgencia para considerar la admisión y sustanciación de la presente denuncia y solicitud vía incidental (...) Mediante la explanación de los hechos y su concordancia con los instrumentos acompañados, resulta evidentemente demostrado: PRIMERO: Gracias a un proceso civil incoado por Mercantil Tomas C.A. contra la denunciante Swagelok Company en su ciudad de origen, Clevelan, Ohio, EEUU (...) se puso en evidencia, a raíz de las declaraciones del ciudadano M.C. el 8 y 9 de septiembre de 2004, que él estuvo en Caracas por orden y representación de Swagelok Company en junio de 1998, y se reunió –meses antes de formular la denuncia contra nuestra representada en septiembre de 1998- con el ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, Dr. I.D.L., en compañía de los abogados J.V.H. e I.V.M., para tratar el tema por denunciar. Se comprobó además que las funcionarias M.O.G. y M.G.P. viajaron en octubre 19 de 1998 a Maracaibo con el Dr. J.V.H., apoderado judicial de Swagelok Company, para visitar las instalaciones de la empresa Venteca, sociedad mercantil domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia y filial de Swagelok Company, y reunirse allí con el ciudadano B.B., gerente de línea de Swagelok Company, para conocer detalles de funcionamiento de esa industria y su comercialización. Todo esto, antes de la admisión de la denuncia y bajo la coordinación de la Economista C.C.L., quien renunció al cargo de Superintendente Adjunta de Procompetencia (...) para irse a trabajar en el mismo Escritorio que representa a la denunciante (...) Lo expuesto constituye demostración manifiesta de las maquinaciones fraudulentas ocurridas en sede administrativa, con entrada franca a las Instancias de la Superintendencia, manejo de personal de la Sala de Sustanciación (...) No aparece comprobada la efectiva existencia de las reuniones y la efectiva realización de prueba alguna aplicada a las piezas Swagelok entregadas por Procompetencia a los señores expertos designados; en primer lugar porque, salvo la primera reunión el 10 de marzo de 1999, a la cual asistimos y aportamos actuación mediante diligencia escrita con observaciones previas a la experticia (...) nunca más se nos convocó a las reuniones posteriores (...) Al señalar que la Superintendencia estuvo igualmente incursa en todo esto no mentimos; y así está demostrado: 1) El Superintendente se entrevistó por horas continuas de dedicación al caso con el Sr. M.C., manifestando que le parecía interesante el caso; luego recibió borrador de la denuncia (...) 2) El Superintendente permitió que el personal de la Sala de Sustanciación se trasladara a Maracaibo por cuenta y riesgo de quien aún no es parte en procedimiento alguno: Swagelok Company (...) Permitió que se le impusiera a J.J.J.M. como práctico y experto por manos de personeros del Escritorio que representa a la denunciante (...) Permitió que los expertos traficaran información técnica por vías comunicacionales privadas del Escritorio de Abogados que representa a la denunciante Swagelok Company, (...) propiciando información a la talla de los intereses de la denunciante. Permitió que los expertos no convocaran a la partes a sus experimentos (...) El Superintendente de Procompetencia falta a su obligación de ser imparcial, de no discriminar, de respetar el derecho a la defensa y al debido proceso (...) De este modo, esta apariencia procedimental, como dice la sentencia de la Sala Constitucional antes citada, en la cual se produjo el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos del procedimiento a través de argucias y maquinaciones fraudulentas, concluyó en perjuicio de Mercantil Tomas C.A. lesionando directamente su derecho a la defensa y al debido proceso y la garantía de la igualdad y configuró una actuación antijurídica del ente administrativo (...) Por consiguiente, y siempre dentro de las premisas de la sentencia INTANA podemos establecer: PRIMERO: Resulta contrario al orden público o a las buenas costumbres, admitir, sustanciar y resolver el procedimiento (...) en condiciones fraudulentas (...) Finalmente, como se trata de actuaciones subalternas, clandestinas, concebidas y llevadas a efecto a espaldas de la denunciada, de su representante legal estatutario (...) es ahora cuando tenemos la información mediante testimonios y documentos que posibilitan descorrer el velo que ocultaba tales verdades (...) Para admitir y sustanciar la incidencia que aquí formulamos, invocamos declarar urgencia para considerar la admisión y sustanciación de la presente denuncia y solicitud, por vía incidental (...)

. (Destacado de la Sala).

Ahora bien, respecto a los elementos que definen el fraude procesal, sus categorías o tipos y el procedimiento a seguir en cada caso, resulta pertinente la cita de la sentencia dictada por esta Sala Nro. 468 de fecha 21 de marzo de 2007, en la que a su vez se hizo referencia al criterio vinculante que sobre dicha figura estableció la Sala Constitucional de este M.T.. Así, en el mencionado fallo se lee:

(...) Se refiere la Sala al criterio vinculante adoptado por la Sala Constitucional de este M.T. en decisión dictada el 04 de agosto de 2000 en el expediente No. 00-1723, y registrada bajo el No. 909, en la cual analizó en detalle el tratamiento y alcance del fraude procesal. Concretamente y a los fines que interesan en este fallo, expuso esa Sala lo siguiente: ‘(omissis) El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él. En esta última forma de fraude (varios procesos), el derecho de defensa de las víctimas de estas actividades se haría nugatorio, si a pesar del interés procesal actual que ellos tienen (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) de evitar el perjuicio que tal colusión les causa, no pudieran accionar con el fin de que se anularan todos los procesos fraudulentos, sobre todo ante la reticencia de la jurisdicción penal de no considerar a estas maquinaciones de variada índole como tipificadoras del delito de estafa, o en algunos casos del de prevaricación, como cuando la colusión proviene del apoderado de una de las partes. (...) Un proceso autónomo por fraude procesal puede incoarse ante el juez que conoce de todas las causas, o de alguna de ellas, y aun ante un juez distinto; y si todas las causas se encuentran en una misma instancia, deben acumularse, así haya precluído la oportunidad para decretar la acumulación, ya que se trata de un vicio contrario al orden público o a las buenas costumbres, que amerita una providencia especial en tutela de dichos valores; lo cual, a tenor del artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, es una providencia que pueden ordenar los jueces en resguardo del orden público o las buenas costumbres ... (omissis)’ (...) De manera que con fundamento en lo expresado por la Sala Constitucional en la sentencia parcialmente transcrita, y sin prejuzgar sobre la existencia del fraude procesal denunciado por los apoderados de PDVSA Petróleo, S.A., debe esta Sala Político-Administrativa ordenar la acumulación de los procedimientos seguidos en los expedientes números 2000-1.050 y 2003-1.497, abstracción hecha de la etapa procesal en que cada uno de ellos se encuentre. Así se decide (...)

. (Destacado de esta decisión).

A su vez, en la sentencia de la Sala Constitucional antes referida (Nro. 909 de fecha 04 de agosto de 2000), se indicó:

“(...)Pero a partir del vigente Código de Procedimiento Civil, en forma genérica y no puntual, el dolo procesal y sus efectos aparece recogido en el ordenamiento procesal, cuando el ordinal 1° del artículo 170 crea en las partes el deber de veracidad (exponer los hechos de acuerdo a la verdad), mientras que el artículo 17 al desarrollar el deber de lealtad y probidad en el proceso por parte de los litigantes, ordena la prevención de la colusión y el fraude procesal (máximo exponente del dolo procesal). Aparece así, como categoría propia y muestra del dolo procesal (entendido en un sentido amplio), el fraude procesal, resultando impretermitible establecer, si éste sólo puede ser perseguido “con las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar”, lo que podía ser interpretado desde un punto de vista estricto: que su sanción se logra sólo con los medios prevenidos expresamente para obrar dentro del proceso, o si su interpretación debe ser más amplia, y el dolo en todas sus manifestaciones puede ser impedido y enervado con los medios sancionatorios generales, dispuestos en la ley. A juicio de esta Sala, al crearse como categorías específicas la colusión y el fraude procesales, dentro de los principios o disposiciones fundamentales del Código de Procedimiento Civil que rigen el proceso, tales conductas deben ser interpretadas como reprimibles en forma general, independientemente de los correctivos específicos que aparecen en las leyes, ya que el legislador en lugar de perseguir actuaciones puntuales, como lo hizo hasta la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1916, ha establecido una declaración prohibitiva general, la que a su vez se conecta con la tuición del orden público y las buenas costumbres a cargo del juez en el proceso (artículo 11 del Código de Procedimiento Civil); y que en estos momentos también se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva, del cual deben gozar los que acceden a los órganos judiciales, al igual que a obtener de éstos una justicia idónea, transparente y eficaz (artículos 26 y 257 de la vigente Constitución). En consecuencia, el fraude procesal (dolo) puede ser atacado con el fin de hacerle perder sus efectos, sin necesidad de acudir a especiales supuestos de hecho señalados en la ley, para específicas situaciones, las cuales de todos modos siguen vigentes. El fraude procesal o dolo genérico tiene especies, tales como el dolo específico (puntual), la colusión, la simulación y hasta el abuso de derecho, como infracción al deber de lealtad procesal, y dados los alegatos y referencias del accionante en su confuso escrito de amparo, es el fraude procesal el que debe analizar en este caso esta Sala. (...) El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente (...) Resulta una visión miope del problema, pretender que estas acciones autónomas tratan de las nulidades de los actos procesales (artículos 206 al 214 del Código de Procedimiento Civil), ya que lo que se busca con ellas, no es que se declare írrito uno o varios actos, por haberse dejado de llenar en ellos alguna formalidad esencial (artículo 206 del Código de Procedimiento Civil). Los actos pueden ser formalmente válidos, ajustados a las exigencias formales legales, pero lo que se persigue es la falsedad intrínseca que con ellos se oculta, producto del dolo, del fraude, que es realmente lo que se demanda. (...)”. (Destacado de esta decisión).

Como puede apreciarse, a través del alegato de fraude procesal, no se pretende la nulidad de determinados actos del proceso, sino la declaratoria del artificio y engaño que subyace en su formación, producto de la actividad dolosa de una o más partes, de modo que se trata de una pretensión que planteada en el curso de un procedimiento de segunda instancia, como es el caso, escapa de los límites propios del recurso de apelación que corresponde ser decidido.

En esta línea de consideraciones resulta pertinente la cita de la decisión dictada por esta Sala Político-Administrativa Nro. 312 de fecha 26 de febrero de 2003, (caso: Cervecera Nacional C.A.) en la que se lee:

(...) Del análisis del expediente se evidencia, que los apoderados judiciales de la accionante en el escrito de formalización de la apelación, acumularon a su pretensión cautelar una solicitud de avocamiento del juicio principal, lo cual trasciende el objeto de la apelación, toda vez que en virtud del efecto devolutivo de este recurso, corresponde a esta alzada reexaminar el mérito de la tutela cautelar invocada. En efecto, suben los autos a este M. tribunal con ocasión del ejercicio efectivo por parte de la recurrente, del derecho a la doble instancia y por ende, corresponde a esta Sala conocer de la cuestión planteada a la luz de los principios que rigen el recurso subjetivo procesal de la apelación, esto es la sumisión al tantum apellatum quantum devolutum; lo cual comprende el sometimiento del ad quem, al principio de congruencia de la sentencia y por tanto, a la limitación de decidir solamente sobre lo que es objeto de éste medio de impugnación. De allí, que el avocamiento planteado entrañe una nueva pretensión que conforme a los argumentos expuestos, excede el poder decisorio de esta alzada, lo cual imposibilita que se provea conjuntamente sobre la apelación interpuesta y la solicitud de avocamiento del juicio principal y así se decide. (...)

. (Destacado de esta decisión).

Adicionalmente, aprecia esta Sala que la mayor parte de los argumentos esgrimidos por los apoderados judiciales de la recurrente para dar sustento a la petición de fraude procesal atienden a los mismos aspectos que sirvieron de base para ejercer el recurso de nulidad planteado contra la Resolución Administrativa Nro. SPPLC/033-99 dictada el 4 de junio de 1999, por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia), es decir discutir la validez de la experticia evacuada en sede administrativa, por la presunta lesión del derecho de defensa de dicha parte. Siendo así, resulta improcedente pretender que se sometan a revisión los mismos hechos que motivaron el ejercicio del advertido recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido y posteriormente decidido, al amparo de un fraude procesal del que supuestamente se tiene noticia en el trámite de la apelación propuesta contra el mencionado fallo definitivo y de la que conoce esta Sala.

En la misma línea de las precedentes consideraciones, se observa que parte de los alegatos esgrimidos por la recurrente para dar sustento a la denuncia del presunto fraude procesal, como por ejemplo: “(...) El Superintendente permitió que (...) los expertos traficaran información técnica por vías comunicacionales privadas del Escritorio de Abogados que representa a la denunciante Swagelok Company (...)”, no sólo fueron planteados en sede administrativa por la accionante, sino que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en la Resolución Administrativa impugnada, expresamente se pronunció sobre ellos. En efecto, en un capítulo identificado como “De la presunta participación de terceros ajenos al procedimiento”, se lee:

(...) Igualmente, objetó en escrito de fecha 31 de marzo, que la ciudadana mencionada envió un facsimil dirigido a la funcionaria instructora del presente procedimiento, en fecha 17 de marzo de 1999, referente a los requerimientos de los expertos. Esta Superintendencia considera que tal actuación (...) en nada vicia el procedimiento, pues solo recibió dicha información por vía fax, se aceptó tal medio por ser este idóneo y rápido para hacerle llegar a los expertos una importante información (...) En cuanto a la vía utilizada para suministrarle a los representantes de Swagelok la información del requerimiento de los expertos, lo explica claramente, la diligencia de fecha 15 de marzo (...) en la que la pasante de los denunciantes solicita copia de los folios en los que se encuentran los requerimientos de los expertos (...) Por lo que, esta Superintendencia considera sin fundamento lo denunciado (...)

.

Por lo tanto, con base en las anteriores consideraciones se desestima por improcedente la petición formulada por el apoderado judicial de la recurrente, referida a que sustancie y sentencie de modo incidental, el presunto “fraude procesal” ocurrido en sede administrativa. Así se declara.

Decidido el mencionado aspecto preliminar, pasa a esta Sala a resolver los vicios cuya ocurrencia atribuye la apelante a la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, lo cual se hace del modo que sigue:

Según los apoderados judiciales de la empresa Mercantil Tomas C.A., el fallo apelado es incongruente toda vez que omitió decidir el alegato referido a la violación del derecho de defensa sustentado en que su representada no fue notificada de las reuniones celebradas por los expertos designados para la evacuación de la experticia promovida.

Ahora bien, respecto a la incongruencia del fallo por omisión de pronunciamiento, resulta pertinente la cita de la decisión dictada por esta Sala Nro. 06388 de fecha 30 de noviembre de 2005, en la que se lee:

“(...) Aducen los apoderados judiciales de la contribuyente que la sentencia dictada por el juzgador de instancia incurrió en violación del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto omitió decidir el alegato descrito en el recurso contencioso tributario, referente a la eximente de la multa, descrita en literal c) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, en razón de que hubo error de derecho excusable. Ahora bien, conforme a las exigencias impuestas por la legislación procesal, toda sentencia debe contener una “decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”, tal como lo dispone el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, para cumplir con el anterior requisito, toda declaración judicial debe ser dictada de manera tal que resulte de fácil comprensión, de forma cierta y efectiva la controversia ventilada, en el entendido de que se baste a sí misma, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni de requerir del auxilio de otro instrumento jurídico, o dicho en otros términos, que resulte exhaustiva respecto de todos los pedimentos hechos valer por las partes en el proceso, logrando así la solución efectiva del asunto objeto de contención. Asimismo y a tenor de lo preceptuado por el artículo 244 del citado cuerpo normativo, si la decisión judicial omitiere la anterior exigencia o alguna de las indicadas por el referido artículo 243, sería nula. Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5° del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate procesal, vulnerando así con su decisión el principio de exhaustividad, incurre en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio. Así, cuando se configura el primero de dichos supuestos se estará en presencia de una incongruencia positiva y, en el segundo de los casos, se incurre en incongruencia negativa cuando el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los alegatos fundamentales hechos valer por las partes en la controversia judicial. (...)”.

Así, al amparo de las premisas contenidas en la sentencia antes citada, al momento de dictarse las decisiones judiciales deben ser resueltos todos los alegatos planteados por las partes, muy especialmente si la denuncia formulada atiende a la presunta violación del derecho de defensa.

En este orden de ideas, circunscribiendo el precedente análisis al caso, se advierte que en el escrito contentivo del recurso de nulidad, los apoderados judiciales de la recurrente expusieron:

(...) en el procedimiento administrativo que sustanciara la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia según el acto de proceder N° SPPLC/034-98 del 30 de Octubre de 1998 (...) se originaron vicios e imperfecciones de procedimiento originarios del recuso de nulidad aquí intentado; los cuales (...) se resumen así: (...) 3) Vicio en el elemento de fondo de causa, en razón de la subversión del orden sustantivo y procesal por (...) coartar nuestro derecho de representantes de la denunciada a controlar la prueba, pues nunca se señaló en el expediente el día, hora y lugar en que actuaron para lograr las determinaciones (...) En cuanto a la violación del derecho a la defensa de nuestra representada, por impedirnos estar presentes y actuar conforme determina el ordenamiento adjetivo civil en la actividad probatoria de experticia, ya que los señores expertos omitieron informar cuándo y dónde se reunirían (...)

.

Al respecto, de un examen de la sentencia apelada se aprecia que el juzgador si bien hizo referencia a que los apoderados judiciales de la recurrente sostuvieron la “(...) violación al debido proceso, al derecho a la defensa y al principio de igualdad entre las partes (...)” por haber sido coartado su derecho a controlar la prueba de experticia, no hizo declaratoria alguna en lo atinente a dicha defensa, es decir, se limitó a señalar que la recurrente efectuó el mencionado alegato, pero omitió decidirlo, con lo cual, a juicio de esta Sala, se configuró el vicio de incongruencia negativa denunciado, ya que el a quo no resolvió todos los asuntos que claramente fueron sometidos a su consideración, violando con ello la previsión del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia, debe esta Sala declarar la nulidad de la sentencia apelada, conforme a la previsión del artículo 244 eiusdem. Así se declara.

En este orden de ideas, tomando en cuenta que el fallo recurrido fue anulado, pasa esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, a conocer y decidir el recurso de nulidad planteado lo cual hace con base en las consideraciones siguientes:

Mediante escrito consignado el 21 de julio de 1999, ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, los abogados H.M.M. y R.D.F., antes identificados, en su carácter de apoderados judiciales la empresa Mercantil T.C.A., pretenden que sea declarada la nulidad de la Resolución Administrativa Nro. SPPLC/033-99 dictada el 4 de junio de 1999, por el Superintendente Para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se le impuso a la mencionada empresa una multa por la cantidad de SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.7.672.570,42), ahora expresados en SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 7.672,57), al haber incurrido en las prácticas prohibidas en los artículos 6 y 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

En este orden de ideas, se aprecia que respecto al Acto Administrativo impugnado, se formularon las denuncias que esta Sala pasa a decidir del modo que sigue:

1.- “Prescripción de la acción”.

Sostuvieron que en la Resolución Administrativa impugnada se incurrió en un error de interpretación en cuanto al contenido y alcance de lo previsto en el artículo 1.969 del Código Civil, referido a la prescripción de la acción y a fin de dar sustento al mencionado alegato señalaron:

(...) con relación al volante publicitario y los hechos originarios de la denuncia, pacíficamente fue admitido por las partes que su utilización ocurrió en fecha 15 de Marzo de 1998, y luego vemos que la Superintendencia ordena abrir el procedimiento administrativo a solicitud de parte interesada, por resolución No. SPPLC/034-98 de fecha 30 de Octubre de 1998; en consecuencia, entre la primera y la última de las fechas antes dichas, transcurrió evidentemente más de los seis (6) meses ordenados en el ordinal 2° del Artículo 56 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (...) Observen señores Magistrados, que el texto del artículo señalado es claro cuando expresa: ‘...2° A los seis (6) meses para las infracciones a las disposiciones de la Sección Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, en el caso de que no se iniciare el procedimiento administrativo del Capítulo I del Título IV de esta Ley. La prescripción comenzará a contarse desde la fecha en que se consumó la infracción...’ De modo que ha errado la Administración cuando señala que la simple interposición de la denuncia produce el acto interruptivo; pues la norma atributiva de la pérdida del derecho a accionar, señala claramente: es a la voluntad de la Administración de iniciar procedimiento, cuando se interrumpe la condición extintiva (...)

. (Sic).

En este orden de ideas y respecto a la “prescripción de la acción” alegada con ocasión de procedimientos contenciosos administrativos, resulta pertinente la cita de la sentencia dictada por esta Sala Nro. 01140 de fecha 24 de septiembre de 2002, en la que se indicó:

(...) Antes de entrar al examen del presente caso, es preciso señalar que la prescripción, cuyo término ha sido concebido en el derecho de diversas formas, está referido, entre otras, en materia penal, a la extinción de la acción o de la pena, por virtud del transcurso del tiempo. Esto último es importante porque precisa distinguir entre uno y otro caso. De esta forma, se entiende que la figura de la prescripción resulta diferente según se trate de la acción o de la pena, pues en el primer caso, atiende al transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos imputados y hasta el momento en que tiene lugar el ejercicio de la acción respectiva; mientras que, en el segundo supuesto, esto es, la prescripción de la pena, ésta opera a partir del momento en que se dicta la decisión y hasta el término que fije la ley en cada caso. Partiendo de los argumentos señalados y en el sentido que aquí nos ocupa, a saber, la extinción de la llamada por el recurrente acción administrativa; es importante aclarar primero que no existe tal figura, pues la acción es de orden exclusivamente jurisdiccional, por lo que siempre estará referida en este último sentido. Se trata, por el contrario, de la actividad de policía que desempeña la administración con el objeto de establecer responsabilidades administrativas, a través del ejercicio de su potestad sancionatoria. Dicho esto, se entiende que la prescripción administrativa se consumaría cuando el lapso transcurrido desde la fecha en que sucedieron los hechos imputados y hasta el momento en que se da inicio al procedimiento administrativo correspondiente, supere el lapso establecido en la ley sin haberse ejercido la acción respectiva. (...)

(Destacado de esta decisión).

Así y con base en las precedentes consideraciones, tomando en cuenta que los apoderados judiciales de la recurrente se refieren a la “prescripción de la acción”, en consecuencia el cómputo del lapso correspondiente (para verificar su ocurrencia), debería estar comprendido entre la oportunidad en que sucedieron los hechos imputados y el momento en que se de inicio al procedimiento administrativo.

En este orden de ideas, se aprecia que los apoderados judiciales de la recurrente a fin de sustentar jurídicamente su alegato de prescripción, indicaron lo previsto en el artículo 56 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia publicada en la Gaceta Oficial Nro. 34.880 de fecha 13 de enero de 1992, que establece:

Las acciones por daños y perjuicios derivados de prácticas prohibidas por esta Ley, prescribirán: 1. A los seis (6) meses contados desde la fecha en que la resolución de la Superintendencia haya quedado firme; o 2 A los seis (6) meses para las infracciones a las disposiciones de la Sección Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, en el caso de que no se iniciare el procedimiento administrativo del Capítulo I del Título IV de esta Ley. La prescripción comenzará a contarse desde la fecha en que se consumó la infracción; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho

. (Destacado de la Sala).

Conforme se observa, la prescripción a la que se refiere el artículo antes transcrito, no regula el supuesto al que aluden los apoderados judiciales de la recurrente, sino la prescripción de las acciones por daños y perjuicios que tengan por causa las prácticas prohibidas en la mencionada Ley.

En este orden de ideas y circunscribiendo el análisis al caso, corresponde revisar lo previsto en el artículo 33 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que dispone:

Con excepción de las infracciones a las disposiciones de la Sección Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, las cuales prescriben a los seis (6) meses, las demás infracciones prescriben al término de un año. La prescripción comenzará a contarse desde la fecha de la infracción; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que haya cesado la continuación o permanencia del hecho

.

Ahora bien, identificado el supuesto normativo aplicable y que establece lapsos de prescripción distintos atendiendo a la naturaleza de la infracción imputada, resulta indispensable verificar el modo en que habría lugar a considerar su interrupción y en tal sentido se aprecia que en la mencionada Ley se omitió efectuar dicho señalamiento, motivo por el cual, en el análisis de la advertida situación, a juicio de esta Sala correspondía aplicar el Código Civil, conforme lo hizo la Resolución Administrativa impugnada. En efecto, de una lectura de su contenido, en relación al mencionado aspecto fue señalado lo siguiente:

(...) el artículo 70 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...) establece un principio general plenamente válido: ‘(...) La interrupción y suspensión de los plazos de prescripción se rigen por el Código Civil’. En este sentido, el artículo 1967 del Código Civil establece: ‘La prescripción se interrumpe natural o civilmente’. Por su parte, el artículo 1969 del Código Civil establece: ‘Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial (...) Haciendo un análisis del caso concreto, es decir, la prescripción de las supuestas prácticas de competencia desleal desplegadas por Mercantil Tomas C.A. esta Superintendencia OBSERVA: (...) la prescripción de la supuesta conducta anticompetitiva desplegada por Mercantil Tomas C.A. no puede ser regida por la Ley para promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia debido a que en ella no se hace mención a las causas de interrupción (...) lo cual hace necesario aplicar supletoriamente las normas de la materia contenidas en el Código Civil en materia de interrupción y suspensión de los plazos de prescripción. (...) El Código Civil establece que la prescripción se interrumpe en virtud de una demanda judicial y por analogía se entiende a la demanda judicial como una solicitud de procedimiento administrativo intentada por un particular (...) Es decir la feria en la que se utilizó como medio de publicidad el volante objeto del presente procedimiento fue el 15 de marzo de 1998 y la denuncia ante esta Superintendencia se efectuó el 7 de septiembre de 1998, lo que significa que se interrumpió la prescripción antes del vencimiento del lapso de 6 meses.(...)

.

Así, teniendo en cuenta que con base en lo previsto en el artículo 1.169 del Código Civil, la interposición de la demanda –en el caso de la denuncia- produce la interrupción del lapso de prescripción y visto que ésta se propuso antes de los seis (6) meses previstos en el artículo 33 antes transcrito, debe desestimarse por improcedente el alegato de prescripción esgrimido por la recurrente. Así se decide.

  1. - Sujetos de aplicación de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

    Según los apoderados judiciales de la recurrente: ‘(...) SWAGELOK COMPANY (...) no es sujeto de comercio o industria en el territorio de la República de Venezuela; y no lo es porque a) físicamente no opera en Venezuela; b) no posee contrato alguno que les vincule con alguna empresa nacional; c) no ha acreditado representación directa en nuestra República (...)” y por lo tanto no le resulta aplicable lo previsto en el artículo 4 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia que fue interpretado –según expusieron- con una visión “parcial y parcializada: parcial por cuanto atribuye la condición de sujeto de aplicación de la Ley Especial a quien ha confesado no operar directamente en el territorio nacional (...) parcializada por cuanto, desde entonces, asumía que nuestra representada era infractora de la Ley (...)”.

    En este orden de ideas, aprecia esta Sala que el referido artículo 4, dispone:

    Quedan sometidas a esta Ley todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades

    .

    Conforme se aprecia, la citada norma en efecto establece que su ámbito de aplicación comprende –entre otros aspectos- a las personas que realicen actividades económicas en el territorio nacional. Sin embargo, no distingue si tal condición debe ser igualmente exigida a quien sin encontrarse en tal supuesto, alegue la comisión de las prácticas prohibidas por la mencionada Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y en tal sentido resulta pertinente la cita de lo previsto en su artículo 32, que dispone:

    El procedimiento se iniciará a solicitud de parte interesada o de oficio. La iniciación de oficio sólo podrá ser ordenada por el Superintendente. Cuando se presuma la comisión de hecho violatorios de las normas previstas en esta Ley la apertura del correspondiente procedimiento se iniciará por medio de la Sala de Sustanciación (...)

    . (Destacado de la Sala).

    Como se observa, el inicio del procedimiento correspondiente, puede responder a la decisión en tal sentido expresada por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, quien lo puede promover de oficio o a solicitud de la parte interesada, aspecto este último que fue comprobado por dicho organismo, conforme se advierte del texto de la Resolución Administrativa impugnada, en la que se lee:

    (...) Estamos en presencia de aquellos agentes económicos que se encontrarían afectados por los supuestos hechos anticompetitivos, y que por lo tanto se encontrarían habilitados para solicitar a la Superintendencia la determinación de la práctica como restrictiva de la competencia, el cese de la práctica o conducta y la imposición de las sanciones correspondientes. En el presente caso el interés personal, legítimo y directo de la empresa Swagelok Company está comprobado en el expediente administrativo. La empresa Swagelok Company y sus empresas subsidiarias poseen certificados de registro que las hacen titulares de la marca comercial y marca de producto SWAGELOK, así como de las marcas de producto NUPRO, SNO-TRIK, CAJON y WHITEY (...) La empresa Swagelok Company ha denunciado la realización de conductas comerciales que presuntamente afectarían la reputación de esos productos, de cuyas marcas es titular en Venezuela. Se desprende, por tanto la especial situación de hecho en que se encuentra la empresa denunciante frente la ejecución de la conducta investigada, ya que de determinarse que la conducta desplegada por la denunciada es restrictiva de la competencia, cabrían las acciones pertinentes por daños y perjuicios (...) En conclusión, al estar en juego la reputación de los productos de Swagelok Company por las conductas y/o prácticas que presuntamente realiza la denunciada, se crea un interés legítimo para solicitar el inicio del procedimiento y participar como ‘parte’ natural en el mismo (...)

    .

    De manera que, al haberse demostrado el interés de la empresa Swagelok Company, en su condición de propietaria de las marcas “Swagelok”, “Nupro”, “Sno-Trik”, “Cajon” y “Whitey”, lo cual no fue desvirtuado por la recurrente, debe concluirse, conforme fue declarado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, que estaba legitimada para solicitar el inicio del procedimiento que culminó con la Resolución Administrativa contra la que fue planteado recurso de nulidad.

    Con base en las razones que anteceden, se desestima por improcedente el alegato de la recurrente referido a que a la empresa denunciante, no le resulta aplicable lo previsto en el artículo 4 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se declara.

  2. De la publicidad engañosa atribuida a la recurrente.

    En un capítulo identificado como “determinaciones probatorias ordenadas, vicios de procedimiento y silencio valorativo”, la recurrente ratificó el alegato referido a la “prescripción extintiva del derecho de accionar” y afirmaron: “Prejuzga la sustanciadora cuando señala que, por el hecho de haberse cumplido dicha publicidad se inducía (...) a comprar algo ‘como si se tratase de uno Swagelok’; porque no fue determinado en el iter procedimental que nuestra representada vendiera imitaciones de productos Swagelok (...)”.

    Ahora bien, respecto a la ratificación del alegato de prescripción, se reproducen las razones que en párrafos precedentes sirvieron de sustento para desestimar dicha defensa.

    En cuanto a las consideraciones relacionadas con el aviso publicitario contenidas en la Resolución Administrativa impugnada, aprecia la Sala que en esta última se indicó lo siguiente:

    (...) La prohibición de realizar publicidad engañosa está estrechamente vinculada a la protección del principio de veracidad que debe respetarse en todo mensaje publicitario y persigue que el destinatario del mensaje publicitario puede distinguir, sin dificultad, la información contenida en la publicidad. De esta manera, habría engaño en la actividad publicitaria y por lo tanto, la violación a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, bajo la figura de un acto de competencia desleal en la transmisión del mensaje, cuando se silencian datos fundamentales que permiten acceder a un conocimiento esencial sobre los bienes, actividades o servicios anunciados, o cuando se puede inducir a error a los consumidores receptores del mensaje trasmitido. Por el contrario, la publicidad llevada a cabo por un agente económico será considerada lícita siempre que contenga la información lo suficientemente clara y precisa de manera que transmita al consumidor justamente la idea que se quiso dar a conocer, evitando vagas o erróneas interpretaciones de la misma. En este sentido, el omitir una información considerada relevante para la transmisión del mensaje puede producir información insuficiente y por tanto inexacta, que lleva al consumidor a actuar en un sentido diferente y manipulado al curso de acción que hubiere seguido si dicha información hubiese sido proporcionada adecuadamente. En este orden de ideas, los apoderados de Swagelok Company, alegan que la empresa Mercantil Tomas, C.A. utilizó el logotipo e imágenes de Swagelok. En este sentido, esta Superintendencia observa que en escrito de fecha 2 de marzo, los representantes de Mercantil Tomas C.A. manifestaron que no es cierto que su representada utilice en su publicidad el logotipo e imágenes gráficas de los productos Swagelok (...) Si bien es cierto que señalan lo anterior, también es verdad que los mismos denunciados reconocieron que realizaron el diseño del logotipo o composición gráfica mencionada, pues admitieron y reiteraron, a lo largo del procedimiento, que en una feria comercial celebrada el 15 de marzo en la ciudad de Caracas, denominada ‘PETROEQUIP 98’ utilizaron dicha composición gráfica, la cual contenía su denominación comercial y la expresión de productos Swagelok. Así pues, se evidencia del expediente administrativo que en la misma se reproducen fielmente características de las piezas que la propia casa matriz Swagelok emplea, y adicionalmente se ilustra una gama descriptiva de las diferentes piezas fabricadas de dicha marca incluyendo el lema de la marca. (...) Tal publicación –volante- lleva impresa la denominación comercial ‘Mercantil Tomas C.A’ la dirección y los teléfonos del fondo de comercio. Aparecen todos los datos de la marca Swagelok, el lema y lo que semeja ser una operación de instalación de piezas y un corte transversal de una pieza, todo en idioma ingles. Sin embargo, no figura ningún estampado o indicación de ser Mercantil Tomas C.A. representante autorizado y/o exclusivo, o agente alguno dispuesto por la marca. (...) En este sentido, la empresa Mercantil Tomas C.A. confesó haber utilizado la publicación en dicha feria. Adicionalmente a esta confesión, se solicitó a las empresas referidas tal información e indicaron que la empresa Mercantil Tomas C.A., nunca les ha hecho llegar un material publicitario. (...) Queda probado que la empresa Mercantil Tomas, C.A. utilizó en su publicidad el logotipo e imágenes gráficas de los productos Swagelok y se pudiera considerar que el contenido de esa publicidad es engañoso, pues induce al comprador a establecer una identidad errada del producto, como si se tratase de uno Swagelok. Por ello, esta Superintendencia concluye que los compradores podrían verse inducidos a adquirir unos productos en la creencia de que se trata de otros, sin que el legítimo propietario haya autorizado su uso o divulgación (...)

    .

    Conforme se aprecia, ante el reconocimiento de la recurrente de haber utilizado en una feria comercial, un aviso publicitario en el que se anunciaban productos de la marca Swagelok, omitiendo indicar que no se trataba de un distribuidor autorizado, se están silenciando aspectos que pueden inducir al consumidor a error respecto a la operación comercial que se va a llevar a cabo, como lo declaró la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, lo contrario sería considerar lícito que no obstante carecer de autorización alguna para ello, se utilicen indiscriminadamente la imagen y logotipos de marcas que ya estuvieren legalmente registradas, por lo cual, a juicio de esta Sala el pronunciamiento contenido en la Resolución Administrativa impugnada, respecto al aviso publicitario que la recurrente reconoció haber efectuado, resulta ajustado a derecho. Así se decide.

  3. Falso supuesto de hecho.

    Según los apoderados judiciales de la recurrente, la Resolución Administrativa impugnada debe considerarse nula al estar afectada del vicio de falso supuesto de hecho toda vez que declara: “(...) Del análisis de los hechos mencionados, esta Superintendencia considera que la simulación de componentes para fluidos de las marcas Swagelok, Whitey, Nupro, Cajon y/o Sno-Trik, por la empresa Mercantil Tomas, C.A. es una práctica esencialmente desleal (...)”, a pesar de que no consta que los señores expertos hubieren realizado pruebas sobre elementos de las marcas Nupro, Cajon y Sno-Trik.

    Ahora bien, antes de resolver sobre la procedencia de la mencionada denuncia resulta pertinente la cita del fallo dictado por esta Sala Nro. 00183 de fecha 14 de febrero de 2008, en el que en relación al falso supuesto se indicó:

    (...) de acuerdo a pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho (...)

    .

    De esta forma, circunscribiendo el análisis a este asunto, correspondería verificar si conforme los sostienen los apoderados judiciales de la recurrente, la Resolución Administrativa impugnada estableció conclusiones con base en hechos que no fueron demostrados, específicamente que los expertos designados no examinaron piezas de las marcas Nupro, Cajon y Sno-Trik.

    En este orden de ideas, se advierte que en los lineamientos establecidos por la Sala de Sustanciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia respecto al objeto de la prueba de experticia y específicamente a las piezas que serían examinadas se indicó: “(...) la experticia en sí misma (...) deberá realizarse sobre: 1. Los productos que se encuentren en la sede y/o depósitos de Mercantil Tomas C.A. correspondientes a cualesquiera de las siguientes marcas: Swagelok, Cajon, Nupro o Sno-Trik”, señalamiento que se reproduce en el resto de los parámetros indicados para la evacuación de dicho medio probatorio, lo cual implica que el examen pericial no debía circunscribirse a una marca en especial sino a cualquiera de las indicadas en razón de que la empresa denunciante Swagelok Company es propietaria de todas ellas, conforme fue declarado en la Resolución Administrativa cuya nulidad es pretendida, en la que se lee:

    En el presente caso el interés personal, legítimo y directo de la empresa Swagelok Company está comprobado en el expediente administrativo. La empresa Swagelok Company y sus empresas subsidiarias poseen certificados de registros que las hacen titulares de la marca comercial y marca de producto ‘SWAGELOK’, así como de las marcas de producto ‘NUPRO’, ‘SNO-TRIK’, ‘CAJON’ y ‘WHITEY’. (...)

    .

    Así, al amparo de las anteriores premisas resultaba suficiente que la verificación objeto de la prueba de experticia se realizara respecto a una de las mencionadas marcas, como en efecto lo hizo la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y fue señalado en la Resolución Administrativa impugnada, en la que respecto al examen pericial indicó:

    (...) Por último, los cuerpos de las válvulas son originales, pero las tuercas y las férulas han sido cambiadas por piezas que simulan a la marca Swagelok (...) De los resultados obtenidos en el cuadro anterior, puede verificarse entonces que de la muestra tomada de los depósitos de Mercantil Tomas C.A. un alto porcentaje de las mismas no cuentan con las características específicas que contienen los componentes para fluidos producidos por Swagelok Company. Con relación a la composición parcial o toral de las piezas Swagelok, esta Superintendencia OBSERVA que Mercantil Tomas C.A. comercializa (vende) productos compuestos parcialmente por piezas originales de la marca Swagelok, combinados con piezas de otro origen, como si fueran en su totalidad productos Swagelok originales (...)

    (Destacado de la Sala).

    Por lo tanto, con base en las anteriores razones, se desestima por improcedente el vicio de falso supuesto de hecho alegado por los apoderados judiciales de la recurrente. Así se decide.

  4. De los vicios que afectan la validez de la experticia.

    En el escrito contentivo del recurso de nulidad, los apoderados judiciales de la recurrente objetaron distintos aspectos relacionados con la experticia evacuada en sede administrativa y que pueden resumirse del siguiente modo:

  5. -Omisión de valorar y examinar las seis (6) piezas que fueron entregadas por la recurrente.

  6. -Utilización de un método que no resultaba adecuado para demostrar los hechos pretendidos.

  7. -Violación del derecho de defensa de su representada toda vez que “no tuvo acceso a las determinaciones que dijeron realizar los expertos (...)” y por cuanto estos últimos omitieron indicar el día, hora y lugar en que actuaron para lograr las determinaciones

  8. -Defecto de firma de los intervinientes en la prueba de experticia.

  9. -Permitir a la denunciante promovente inmiscuirse en el manejo de los despachos de oficios relacionados con la prueba; la intervención de terceros no constituidos en las actas como abogados patrocinantes, para traer documentos a las actas del expediente por la denunciante promovente y que los expertos mantengan comunicación documental con esta última en relación con determinaciones propias de lo que se encontraba bajo examen.

  10. -Permitir la entrega extemporánea del informe final.

  11. -Confusión de los expertos en el señalamiento del procedimiento que aplicarían a los efectos de la evacuación del examen pericial.

    Precisado lo anterior, pasa esta Sala a decidir los alegatos esgrimidos por la recurrente en torno a la experticia, en el mismo orden en que fueron antes resumidos y del modo que sigue:

    1.- Respecto a la omisión de valorar y examinar las seis (6) piezas que fueron entregadas por la recurrente, aprecia la Sala que según acta de fecha 5 de marzo de 1999, la Sala de Sustanciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, estableció el objeto sobre el que recaería la experticia promovida y los lineamientos a seguir en la evacuación de dicha prueba, así:

    (...) Con respecto a la experticia en sí misma, ésta deberá realizarse sobre: 1.- Los productos que se encuentren en la sede y/o depósitos de Mercantil Tomas C.A., correspondientes a cualesquiera de las siguientes marcas: Swagelok, Whitey, Cajon, Nupro en Sno-Trik, a los fines de determinar sus especificaciones, es decir, su modelo, tamaño, función y uso. En especial, para verificar si existen productos con esas marcas (...) 2. Los productos que se encuentran en la sede y/o depósitos de Mercantil Tomás C.A. correspondientes a las marcas Swagelok, Whitey, Cajon, Nupro o Sno-Trik (...) a los fines de determinar si son: 1. Usados. 2. Limpiados. 3. Reciclados. 4. Reparados. 5. Re-ensamblados o 6. Nuevos (...) 3. Los productos que se encuentran en la sede y/o depósitos de Mercantil Tomas C.A., distinguidos con las marcas Swagelok, Whitey, Cajon, Nupro o Sno-Trik (...) a fin de determinar si tales productos en su totalidad son de acero inoxidable o contienen piezas, partes, componentes o férulas de latón, aluminio o cualquier aleación distinta al acero inoxidable. 4. Sobre los productos que se encuentren en la sede y/o depósitos de Mercantil Tomas C.A. correspondientes a las marcas Swagelok, Whitey, Cajon, Nupro o Sno-Trik (...) a fin de determinar si los componentes originales de tales productos han sido alterados o mezclados con otros productos de distintas marcas. 5. Los aparatos, maquinarias y equipos de carácter industrial que se en (sic) la sede y/o depósitos de Mercantil Tomas C.A. a fin de determinar si algunos de esos equipos pueden ser utilizados para (...) realizar labores de limpieza, reciclaje, reparación, mantenimiento, re-ensamblaje, mezcla o alteración de los productos que se encuentran en ese local, correspondientes a las marcas Swagelok, Whitey, Cajon, Nupro o Sno-Trik (...) 6. Sobre los ferrules delanteros y traseros y las tuercas de fijación de los ferrules, desde un diámetro de ¼ hasta 1

    de las marcas: Swagelok, Whitey, Cajon, Nupro o Sno-Trik, así como sobre los conjuntos de componentes de reparación de las válvulas de bola y aguja desde un diámetro de 1/4” hasta 1” de las referidas marcas que se encuentren en la sede y/o depósitos de Mercantil Tomas C.A.. 7. Examen de las siguientes piezas: 1.- Dos (2) filtros denominados ‘SS-8-T-F2 marca Nupro’. 2.- Dos (2) tuercas Swagelok SS-812-1- 3. Dos (2) Racores Swagelok B-600-7-4 (...) a fin de determinar si son piezas originales, con indicación de su medida de acoplamiento en los extremos, utilidad industrial, componentes y material empleado en cada componente. Determinar si presentan desperfectos, malformaciones o errores de elaboración, por comparación con los catálogos del fabricante y por comparación con otras piezas de igual marca, modelo, tipo y año de producción; características físicas y estado de presentación de los protectores de roscas, de cartón unos y de plástico otros para determinar si a) este envoltorio es determinante a los fines de la utilización de la pieza b) si tal envoltorio protectivo no puede ser sustituido, de manera que una pieza protegida por cartón en sus terminales arroscados puede luego o antes ser protegida por preservativos plásticos c) si tales protectores de roscas, bien plásticos, bien de cartón, se consideran indisolublemente parte de la pieza y por tanto su sustitución o reposición afecta la calidad del producto (...) Asimismo se ORDENA la entrega a los expertos designados de los productos consignados en esta misma fecha por la empresa Mercantil Tomas C.A. a saber: 1.- Dos (2) filtros denominados ‘SS8TF2 marca Nupro. 2. Dos (2) tuercas Swagelok SS-812-1. 3. Dos (2) Racores Swagelok B-600-7-4 (...)”. (Destacado de la Sala).

    Conforme se aprecia del contenido del acta de la Sala de Sustanciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, antes transcrita, entre las piezas cuyo examen fue ordenado a objeto de la experticia promovida, se encuentran aquellas respecto a las cuales la recurrente sostiene que los expertos no efectuaron ningún tipo de valoración, a saber: “Dos (2) filtros denominados ‘SS8TF2 marca Nupro. Dos (2) tuercas Swagelok SS-812-1. 3. Dos (2) Racores Swagelok B-600-7-4 (...)”. De manera que puede concluirse, que según se evidencia del documento anteriormente valorado, las señaladas piezas forman parte de aquellas respecto a las cuales se llevaría el examen pericial.

    Sin embargo, en la misma fecha en que la Sala de Sustanciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estableció el objeto de la experticia, fue suscrita un acta por todos y cada uno de los expertos designados, por el ciudadano V.L.B., con cédula de identidad Nro. 8.612.918, en representación de la empresa recurrente y por el funcionario instructor designado a tal fin, en la que se lee:

    (...) siendo la oportunidad fijada por los expertos para que tenga lugar la selección de las muestras a ser objeto de experticia en la sede de Mercantil Tomas C.A. (...) presentes en este acto los prácticos (...) el ciudadano V.L.B., director de la empresa Mercantil Tomas C.A. y el funcionario Instructor designado. Se deja constancia de que pasan a retirar las siguientes piezas, en los modelos y cantidades que a continuación se indican: 1. pieza SS-1210-1-16; 2 piezas SS-1210-1-12 (...) 16 piezas SS-802-1 (...)

    . (Destacado de la Sala).

    Conforme se evidencia de la mencionada acta, para llevar a cabo la experticia, se efectuó a su vez una selección de las piezas que resultaren suficientes para verificar y comprobar los aspectos señalados en los lineamientos establecidos por la Sala de Sustanciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, es decir, no era indispensable llevar a cabo un examen sobre todas y cada una de las piezas que hubieren sido señaladas al momento de establecer el objeto de la experticia, sino las necesarias para cumplir con tal fin.

    En este orden ideas se aprecia, que en el “Informe Final”, presentado por los expertos como resultado de su experticia y que forma parte del expediente administrativo del caso, se lee:

    (...) Las piezas que se retiraron de la empresa Mercantil Tomas, se indican a continuación: (...) CODIGO: SS.-1212-1- CANTIDAD: 16. DESCRIPCIÓN, MEDIDA, ACERO INOXIDABLE: TUERCA ¾

    (...) CODIGO: SS-802-1 (812-1)* CANTIDAD: 16. DESCRIPCIÓN: TUERCA ½” (...) * El catalogo indica que el código de la tuerca de ½” es SS-812-1, pero en el acta del 05 de marzo que indicada las piezas seleccionadas aparece SS-802-1.”

    Como se observa, entre el grupo de piezas sobre las cuales los expertos efectuaron el examen pericial, se encuentran las que entregó la recurrente a tal fin, específicamente “Dos (2) tuercas Swagelok SS-812-1. 3.”, de lo cual esta Sala infiere que fueron las seleccionadas a fin de dejar constancia de los aspectos señalados por la Sala de Sustanciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y en consecuencia no habría lugar a sostener que al no haber incluido en el examen los “Dos (2) filtros denominados ‘SS8TF2 marca Nupro (...). Dos (2) Racores Swagelok B-600-7-4 (...)”, ello constituye una omisión que afecta la validez de la experticia, toda vez que como fue señalado anteriormente, una vez determinado el objeto de la prueba, los expertos procedieron a efectuar una selección de las piezas a ser examinadas.

    Precisado lo anterior, tomando en cuenta los lineamientos establecidos por la Sala de Sustanciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia respecto al objeto de la prueba de experticia y los aspectos que en cada caso le correspondía a los expertos verificar, a juicio de la Sala, ello quedó satisfecho con las DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS (236) piezas que a tal fin fueron seleccionadas y examinadas, sin que haya lugar a suponer que la falta de valoración de cuatro (4) piezas, afectaría el resultado del dictamen final.

    De esta forma, con base en todas y cada unas las razones anteriormente expresadas, debe desestimarse la denuncia formulada por la recurrente referida a la omisión de valorar y examinar las piezas anteriormente identificadas. Así se decide.

    2. En cuanto a que los expertos utilizaron un método inadecuado para el examen de las piezas objeto de la experticia, aprecia la Sala que en el anexo “C” del “Informe Pericial”, identificado con el título: “Información Técnica solicitada y contestada por la Compañía Swagelok de los Estados Unidos”, entre otros aspectos, se lee:

    (...) Las férulas son maquinarias de acero inoxidable en barra sólida. El acabado superficial es fino, liso y de una apariencia lúcida. No debe presentar a simple vista o al tacto, huellas de la herramienta cortante utilizada en la fabricación. Tampoco deben estar presentes otras marcas o huellas que interrumpan la superficie lisa y uniforme que deben tener estos componentes. Cualquier marca, huella o rasguño dificulta la realización del sello a la hora del montaje (...) En el caso de que el racor haya sido apretado más de los necesario para realizar el sello si se presentan marcas visibles (...) También se puede confirmar el uso previo del racor enroscando la tuerca en el cuerpo. La resistencia al enroscado es superior (...)

    (Destacado de la Sala).

    Conforme se aprecia, parte de los aspectos que le correspondía verificar a los expertos, podían ser apreciados visualmente o a través del tacto, es decir que se verificó una correspondencia entre el objeto de la prueba (detallado con precisión en los lineamientos establecidos por la Sala de Sustanciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia) y los métodos utilizados para obtener la demostración del hecho pretendido y así se deduce de lo indicado en el “Informe Final”, en el que en el capítulo identificado como “PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN”, señalaron:

    (...) Debido a los requerimientos solicitados en el escrito antes mencionado, se acordó como únicos procedimientos de inspección por ser los más idóneos: la Inspección Visual usando lupas y Táctil con la yema de los dedos y un objeto filoso (hoja de una navaja), descartando por considerarlos innecesarios otros métodos (...) Para efectuar una evaluación completa de las características generales de las piezas de acuerdo a los requerimientos de Procompetencia, el procedimiento de inspección es el siguiente: 6.1. Equipos utilizados. Para la revisión de las diferentes piezas seleccionadas se utilizaron los siguientes instrumentos: 3 lupas de diferentes aumentos: 5.1., 5:1, 3.1.; un cuenta hilos con aumento de 4:1 y una hoja de navaja (...)

    .

    Por lo tanto y con base en las razones precedentes, se desestima por improcedente la objeción formulada por la parte actora respecto al método utilizado por los expertos. Así se declara.

    3.- En relación a la violación del derecho de defensa de la recurrente al habérsele impedido controlar la prueba de experticia, toda vez que los expertos nunca señalaron “el día, hora y lugar en que actuaron para lograr las determinaciones”, son pertinentes las siguientes consideraciones:

    El artículo 466 del Código de Procedimiento Civil establece:

    Los expertos juntos o por intermedio de uno cualquiera de ellos deberán hacer constar en los autos, con veinticuatro horas de anticipación, por lo menos, el día, hora y lugar en que se dará comienzo a las diligencias, sin perjuicio de que la asistencia de las partes a las mismas convalide lo actuado sin tal constancia

    .

    Como se observa, los expertos designados están obligados a participar el momento (día, hora y lugar) en que iniciarán el examen pericial que les fue encomendado, por lo que corresponde verificar si dieron cumplimiento a dicho deber u omitieron hacerlo, como lo alegaron los apoderados judiciales de la recurrente.

    Así, de un examen del “Informe Final” consignado por los expertos, en el capítulo identificado como “SELECCIÓN DE MUESTRAS A SER OBJETO DE LA EXPERTICIA”, se lee: “Se notificó con 24 horas de anticipación a la empresa Mercantil Tomas C.A., que los tres expertos se trasladarían a su sede para efectuar la selección de muestras el día 05 de marzo de 1999. En la selección de muestras estaban presentes el Sr. V.L., director de la empresa Mercantil Tomas C.A., el funcionario instructor designado M.C. y los tres expertos (...) Se inicio la selección de muestras con los productos que se mencionan en el documento de Precompetencia (...)”, lo cual queda confirmado con el contenido del anexo “B” del referido informe, contentivo del acta suscrita con ocasión de la mencionada selección y en cuyo texto se indica:

    El día de hoy, cinco (05) de marzo de mil novecientos noventa y nueve, siendo las 10 a.m. oportunidad fijada por los expertos para que tenga lugar la selección de las muestra a ser objeto de experticia en la sede de Mercantil Tomas C.A. (...) presente en este acto los prácticos, ciudadanos JACK JENKIS, V.A.D.Y. y O.T., el ciudadano V.L.B., director de la empresa Mercantil Tomas C.A. y el funcionario designado M.C.. (...)

    .

    Corrobora lo antes advertido, el expreso reconocimiento que de dicha circunstancia efectúan los apoderados judiciales de la recurrente, quienes en el escrito consignado ante esta Sala Político-Administrativa en fecha 18 de septiembre de 2001, señalaron:

    (...) consta al folio 2710 en la Pieza o Tomo XI integrado por los folios 2406 a 2757 ambos inclusive, que en fecha 10 de marzo de 1999 nos hicimos presentes en el acto de inicio de la pericia confiada y mediante diligencia estampada a mano que allí aparece, expusimos ante los expertos constituidos dos (2) observaciones previas según permite el Artículo 463 del Código de Procedimiento Civil (...)

    (Destacado de esta Sala).

    De manera que, con base en las precedentes consideraciones debe concluirse que los expertos designados dieron cumplimiento al deber establecido en el artículo 466 del Código de Procedimiento Civil, referido a la participación, con veinticuatro horas de anticipación, el día, hora y lugar en que darían inicio a la labor que les fue encomendada, oportunidad en la cual, conforme se señaló, la recurrente consignó las observaciones que consideró pertinentes, es decir, hizo uso de su derecho a controlar la prueba, conforme está establecido en la ley. Siendo pertinente agregar que la exigencia prevista en el comentado artículo 466, no se traslada a cada oportunidad en que los expertos se reúnan a comentar sus impresiones, al contrario, el legislador incluso dispuso, que cuando los expertos estén deliberando, las partes deben retirarse, como lo señala el artículo 463 eiusdem, que dispone:

    Los expertos practicarán conjuntamente las diligencias. Las partes podrán concurrir al acto personalmente o por delegados que designarán por escrito dirigido a los expertos y hacerles las observaciones que crean convenientes, pero deberán retirarse para que los expertos deliberen solos

    . (Destacado de la Sala).

    De modo que, con base en las precedentes consideraciones debe desestimarse el alegato de la recurrente referido a que se violó su derecho de defensa por cuanto los expertos presuntamente omitieron notificar el día, lugar y hora “en que actuaron para lograr las determinaciones”. Así se decide.

    4. Respecto a que el “Informe Final” presentado con ocasión de la experticia no fue suscrito por los expertos, son pertinentes las siguientes precisiones:

    Entre los documentos que integran las conclusiones finales presentadas por los expertos, existe uno identificado como “CERTIFICACIÓN DEL INFORME”, en cuyo texto se lee: “(...) Hoy, 19 de abril de 1999, los expertos abajo firmantes, J.J., V. deY. y O.T., hemos llegado a un acuerdo común de todas las evaluaciones, resultados y conclusiones que son expresados en el presente informe. Somos responsables por toda la información indicada (...) damos fe de que no hemos sido presionados, ni nuestra conclusiones han sido manipuladas por ninguna persona o ente externo. (...)” y en cuyo extremo inferior se aprecian firmas ilegibles estampadas sobre los siguientes nombres: “J.J.. V. deY.. O.T.”.

    De manera que es falso sostener que los expertos omitieron suscribir el informe resultante del examen pericial que elaboraron, como lo sostienen los apoderados judiciales de la recurrente. Siendo importante agregar, que conforme a las normas que regulan la experticia como medio probatorio, tanto en el Código Civil como en el de Procedimiento Civil, no hay lugar a inferir que el dictamen sea suscrito en todas y cada una de sus páginas, basta que lo haya sido (como en el caso) en su encabezamiento y que se hubiere efectuado una descripción detallada de lo que fue objeto de la experticia, métodos o sistemas utilizados y las conclusiones.

    Por lo tanto, con base en las precedentes consideraciones se desestima por improcedente el alegato de la recurrente, referido a discutir la validez de la experticia, en razón de que el “Informe Final” presentado por los expertos, no fue suscrito en todas su páginas. Así se decide.

    5. En cuanto a que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, permitió a la empresa Swagelok Company “inmiscuirse en el manejo de los despachos relacionados con la prueba” e igualmente “la intervención de terceros no constituidos en las actas como abogados patrocinantes, para traer documentos a las actas del expediente”, así como que “los expertos mantuvieran comunicación documental con la denunciante promovente, en relación con determinaciones propias de lo que se encontraba bajo examen”, aprecia esta Sala, de un examen del escrito contentivo del recurso de nulidad, que la recurrente omitió indicar de qué modo se materializaron tales circunstancias, es decir, cuáles son los “despachos de pruebas” en que se produjo la presunta intromisión, quiénes fueron los terceros que consignaron en sede administrativa los referidos instrumentos y cuál fue la “comunicación documental” que la empresa Swagelok Company mantuvo con lo expertos, es decir, los mencionados planteamientos fueron efectuados de un modo vago e impreciso, que impide establecer de forma concluyente lo pretendido con su formulación.

    Por otra parte, no obstante lo advertido anteriormente y en el supuesto de considerar que todas las alegaciones de la recurrente antes mencionadas, se refieren a la experticia evacuada en sede administrativa (sólo la tercera hizo mención a dicho medio probatorio), a juicio de esta Sala resulta pertinente transcribir lo previsto en los artículos 463 y 464 del Código de Procedimiento Civil, que disponen:

    Artículo 463. “Los expertos practicarán conjuntamente las diligencias. Las partes podrán concurrir al acto personalmente o por delegados que designarán por escrito dirigido a los expertos y hacerle las observaciones que crean convenientes (...)”.

    Artículo 464. “Los expertos están obligados a considerar en el dictamen las observaciones escritas que las partes o sus delegados les formulen, las cuales acompañarán originales al dictamen”.

    Conforme se aprecia, de forma expresa el legislador dispuso la posibilidad que tienen las partes de intervenir en la evacuación de la experticia que hubiere sido promovida y formular los planteamientos que consideren pertinentes. Así lo hizo la recurrente en fecha 10 de marzo de 1999, como se evidencia del anexo “D” del “Informe Final” entregado por los expertos e identificado como “Consideraciones presentadas por los representantes de Mercantil Tomas” y que estos últimos expresamente reconocen haber realizado, en el escrito que consignaron ante esta Sala el 18 de septiembre de 2001. De manera que resulta válido que las partes o quienes éstas hubieren delegado, se comuniquen con los expertos designados a fin de efectuar las observaciones que la propia ley adjetiva autoriza o suministrar la información que pueda resultar útil a los efectos de lo que pretende ser demostrado.

    En esta línea de consideraciones se advierte que en el mencionado “Informe Final”, presentado por los expertos, en un capítulo identificado como “RECOPILACIÓN DE INFORMACIÓN”, estos expusieron: “(...) Para evaluar los racores es necesario saber su función y utilización. Estas piezas se utilizan en tuberías presurizadas (...) Se solicitó a la compañía Swagelok a través de Precompetencia información técnica detallada de los diferentes parámetros de identificación de los productos, procesos de mecanizado, intercambiabilidad de productos y materiales, recubrimientos especiales, para determinar que es cada pieza y que procesos han ocurrido en ella. Esta información se encuentra en el Anexo C ”.

    Conforme se observa, los expertos designados (entre ellos el propuesto por la recurrente) solicitaron de la empresa denunciante, información técnica detallada respecto a los productos que fabrica, lo cual a juicio de la Sala, no sólo debe considerarse válido por así autorizarlo la ley, sino que se trataba de una información pertinente, ante la necesidad de verificar si las piezas a ser inspeccionadas reunían características similares a las originales. Más aún, como se evidencia de las actas que integran el expediente, fue la recurrente la que entregó las piezas que finalmente seleccionaron los expertos a objeto de la evacuación de la prueba, como consta del acta suscrita a tal efecto en fecha 5 de marzo de 1999 y a la que se hizo referencia en párrafos precedentes. Siendo importante destacar que a la empresa Swagelok Company se le impidió estar presente en dicho acto, como se desprende de la documental que lo contiene, en la que se lee: “(...) el funcionario instructor deja constancia de que no se le permitió el acto a la sede de Mercantil Tomas .C.A a la representante legal de Swagelok Company C.G. ni a su asistente C.C. (...)”.

    De manera que, con base en las precedentes razones se desestiman por improcedentes los planteamientos formulados por la recurrente mencionados en este capítulo del fallo.

    6- En relación a que se permitió a los expertos la entrega extemporánea del “Informe Final”, son pertinentes las siguientes precisiones.

    En el escrito de nulidad, los apoderados judiciales de la recurrente señalaron: “(...) Los expertos solicitaron una prórroga para presentar su informe, en acto del 24 de marzo de 1999 al folio 5.073 de la pieza XVII, que acompañamos en fotocopia de un (1) folio útil marcada ‘G’; solicitud que no fue atendida por la Superintendencia y en consecuencia, continuó firme el término fijado por le sustanciador inicialmente, el cual venció el 5 de abril de 1999 de acuerdo al acto administrativo de trámite dictado por la Sala de Sustanciación el 3 de marzo de 1999 (...) No obstante quedar firme el plazo ordenado, los señores se presentaron ante la Superintendencia el día 20 de abril de 1999, por lo que la determinación resultó extemporánea por exceso del término (...)”.

    Ahora bien, de un examen de las actas que integran el expediente aprecia la Sala que en efecto la Sala de Sustanciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en fecha 3 de marzo de 1999, estableció un plazo de treinta (30) días continuos contados desde esa oportunidad exclusive, para que los expertos consignaren el informe contentivo de sus conclusiones, es decir que el día final para ello fue el 2 de abril del mismo año, a menos que hubiere sido acordada la prórroga prevista en el artículo 461 del Código de Procedimiento Civil que dispone:

    En todo caso, el Juez podrá prorrogar el tiempo fijado a los expertos, cuando éstos así lo soliciten antes de su vencimiento y lo estime procedente en fuerza de las razones aducidas

    En este orden de ideas, se observa que antes del vencimiento del plazo que originalmente fue acordado, los expertos -conforme se evidencia del expediente y expresamente lo reconoce la recurrente- solicitaron la prórroga de dicho lapso, lo cual implica que actuaron de modo diligente y en consonancia con lo previsto en el citado artículo. Siendo así, el que no hubiere sido emitido pronunciamiento alguno respecto a la mencionada petición, a juicio de esta Sala, no puede afectar la validez del dictamen finalmente consignado. Por otra parte, se advierte que la recurrente no demostró de qué modo se vio lesionado su derecho a la defensa o le fue causado algún perjuicio por el retraso advertido respecto a la consignación del informe contentivo del resultado de la experticia.

    Adicionalmente, resulta pertinente destacar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala, la eficacia probatoria de las experticias no puede verse afectada en razón de que las conclusiones finales presentadas por los expertos, hubieren sido consignadas luego de vencido el plazo que a tal efecto les hubiere sido otorgado y ello es así por cuanto se trata de un aspecto meramente formal que no afecta la esencia de lo que se pretende demostrar.

    En apoyo a las precedentes consideraciones, resulta pertinente la cita de la sentencia dictada por esta Sala Nro. 01011 de fecha 31 de julio de 2002, en la que se lee:

    “(...) Tal criterio constituye una interpretación extensiva que contrasta con el sentido y alcance que al plazo concedido a los peritos para consignar el Informe le ha reconocido esta Sala, cuando en sentencia de fecha 20-11-86 (Caso La República – M.M.T.A.) dejó asentado que: “(omisis...) el término fijado para la presentación del avalúo, por su naturaleza y carácter instrumental, no es un término de caducidad, dado que es un lapso para los expertos y no para las partes, para que éstos ejerzan algún recurso o defensa, y sólo pretende darle funcionalidad a la experticia avaluatoria, conforme al principio de celeridad procesal que caracteriza los juicios expropiatorios. En virtud de su naturaleza operativa e instrumental, el término referido es perfectamente prorrogable, y aún más, la experticia presentada fuera de él, no resulta anulable o ineficaz por extemporánea. Ello es tan cierto, que en el caso que los expertos no cumplieren con su encargo de presentar el justiprecio dentro del lapso fijado por el Tribunal, sólo hay imposición de multas a los peritos, que sin causa legítima hayan incumplido y al resarcimiento por parte de aquéllos, de los perjuicios que hubieren causado”. De modo, se agrega en la sentencia comentada que: “Lo señalado conforma la virtualidad y naturaleza simplemente instrumental y operativa del término fijado por el Tribunal para la presentación de la experticia, lo cual le quita la índole de lapso fatal e improrrogable propia de los términos de caducidad”.

    En conclusión y con base en las razones anteriores, se desestima por improcedente el alegato de los apoderados judiciales de la recurrente referido a la extemporaneidad de la prueba de experticia. Así se decide.

    7-Confusión de los expertos.

    Los apoderados judiciales de la recurrente señalaron:

    (...) Es manifiesta la confusión de los señores J.J. MEJIAS, V.A.D.Y. y O.T.L., en cuanto a cómo proceder para la prueba, qué deben determinar y hasta cómo exponer cuanto sea determinado. Inferencia obtenida por cuanto, el 10 de Marzo de 1999 se reúnen y exponen en la Superintendencia, al folio 2753, que su procedimiento se concretará a realizar una ‘inspección visual’ de cada una de las piezas (muestras), pero en ese mismo acto y bajo el punto 2, de una vez fijan que si no tienen las piezas (muestras) estampado ‘Swagelok’, para ellos es un componente ‘Swagelok’ y no les importa de qué tipo de material sea; esto, además de subjetivo consiste en perjuicio a lo que está por determinarse; prejuzgaron sin tener los elementos necesarios, por no haber visto aún las piezas y porque a continuación solicitaron a Swagelok Company las determinaciones necesarias para poder actuar (...) y si lo que hemos inferido no es así ¿porqué entonces realizan a Swagelok Company la pregunta consignada en el literal w), que dice ‘Alguna vez en el pasado los ferrules, tuercas no tenían el estampe Swagelok, siendo el nombre de la Compañía otro y con los nombres Crawford y Swagelok ? (...)

    .

    Conforme se aprecia, según los mencionados representantes judiciales, en la reunión celebrada por los expertos el 10 de marzo de 1999, en el señalamiento del procedimiento que aplicarían a los efectos de la evacuación de la prueba de experticia que les fue encomendada, efectuaron consideraciones subjetivas en perjuicio de lo que estaba por determinarse y prejuzgaron sin tener los elementos necesarios, por no haber visto aún las piezas objeto del examen.

    En este orden de ideas, se observa que el artículo 1.427 del Código Civil dispone: “Los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ellos”, es decir, lo que finalmente será valorado al momento de establecer las conclusiones que correspondan, no son las afirmaciones realizadas por los expertos en el curso del procedimiento de evacuación de la experticia, sino el informe final que refleje el resultado de su trabajo. Así, aplicando la precedente premisa al caso concreto, debe concluirse que los alegatos previos a las conclusiones finales que hubieren efectuado los expertos, no obstante que puedan ser identificados como imprecisos o faltos de claridad, resultan irrelevantes toda vez que lo que finalmente será objeto de valoración es el dictamen al que hayan arribado, el cual además no contiene certezas absolutas que obligan y determinan el camino a seguir por el órgano que le corresponde apreciarlas, que puede apartarse de tales conclusiones y ordenar un nuevo examen, como lo establece el artículo 1.426 eiudem, en el que se lee:

    Si los Tribunales no encontraren en el dictamen de los expertos la claridad suficiente, podrán ordenar de oficio nueva experticia por uno o más expertos, que también nombrarán de oficio, siempre en número impar, los cuales podrán pedir a los anteriores expertos las noticias que juzguen convenientes

    .

    De modo que, con base en las anteriores consideraciones se desestima por improcedente el alegato formulado por los apoderados judiciales de la recurrente, referido a la “confusión de los expertos”. Así se decide.

    Por lo tanto, desestimados como fueron todos los alegatos formulados por la parte actora en sustento de la nulidad planteada ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, debe declararse sin lugar el recurso de nulidad planteado. Así se decide.

    VI

    DECISIÓN

    En virtud de las consideraciones que anteceden, esta Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

  12. IMPROCEDENTE la petición formulada por el apoderado judicial de la parte actora apelante, la empresa MERCANTIL TOMAS C.A., referida a que se sustancie y decida de modo incidental, el presunto “fraude procesal” ocurrido ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia

  13. PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación planteada por los apoderados judiciales de la empresa MERCANTIL TOMAS C.A. contra la sentencia definitiva dictada en fecha 8 de marzo de 2001 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y por consiguiente la nulidad de la sentencia apelada.

  14. SIN LUGAR el recurso de nulidad planteado por la mencionada empresa MERCANTIL TOMAS C.A contra la Resolución Administrativa Nro. SPPLC/033-99 dictada el 4 de junio de 1999, por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA y que le impuso una multa por la cantidad de SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.7.672.570,42), ahora expresados en SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 7.672,57), por haber incurrido en las prácticas prohibidas en los artículos 6 y 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y en consecuencia queda firme dicho acto administrativo.

    Notifíquese a la recurrente, a la empresa Swagelok Company, a la Procuraduría General de la República, así como a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.

    Publíquese, regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de la causa. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (06) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

    La Presidenta - Ponente,

    Y.J.G.

    El Vicepresidente,

    L.I.Z.

    Los Magistrados,

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    M.L.A.L.

    Conjueza

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En siete (07) de abril del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00269.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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