Sentencia nº 00030 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 13 de Enero de 2011

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA EXP. Nº 2010-0841

El 24 de febrero de 2010 se recibió en la Sala adjunto al oficio Nº 2010-3742, el expediente contentivo del recurso de nulidad ejercido por DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 23 de noviembre de 2001, bajo el Nº 26, Tomo 223-A-Pro, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 214-05 del 4 de mayo de 2005, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la decisión dictada por el mismo órgano en la Resolución Nº 018-05, de fecha 31 de enero de 2005, que sancionó a la recurrente con una multa por la cantidad de cincuenta y cuatro millones quinientos sesenta y ocho mil veintidós bolívares con cero céntimos (Bs.54.568.022,00) actualmente cincuenta y cuatro mil quinientos sesenta y ocho bolívares (Bs.54.568,00), por el incumplimiento del artículo 53, numeral 4, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Dicha remisión se hizo en virtud de la apelación formulada el 19 de julio de 2010 por el abogado C.E.C., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 57.232, actuando en representación de la sociedad mercantil recurrente, contra la sentencia Nº 2009-02087 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 2 de diciembre de 2009.

En fecha 28 de septiembre de 2010, se dio cuenta en la Sala y de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

Por escrito presentado el 20 de octubre de 2010, los abogados Guido F. Mejía Arellano y C.E.C.M., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 13.983 y 57.232, actuando en representación de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., fundamentaron la apelación interpuesta.

El 4 de noviembre de 2010, de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y vencido el lapso para la contestación de la apelación, entró la causa en estado de sentencia.

Por auto de fecha 15 de diciembre de 2010, se deja constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de la Magistrada T.O.Z., designada por la Asamblea Nacional el 7 de diciembre de 2010, quedando conformada la mencionada Sala de la forma siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I. Zerpa, E.G.R. y T.O.Z.. Igualmente se ordena la continuación de la presente causa en el estado en que se encuentra.

Para decidir, la Sala observa:

I

DE LA SENTENCIA APELADA

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 018-05, de fecha 31 de enero de 2005, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se sancionó a la recurrente con una multa por la cantidad de cincuenta y cuatro millones quinientos sesenta y ocho mil veintidós bolívares (Bs.54.568.022,00) actualmente cincuenta y cuatro mil quinientos sesenta y ocho bolívares con cero céntimos (Bs.54.568,00), por el incumplimiento del artículo 53, numeral 4, del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con base en el razonamiento que se resume seguidamente:

El objeto de la pretensión que aquí nos ocupa lo constituye la Resolución Número 018-05, de fecha 31 de enero de 2005, mediante la cual se sancionó a la recurrente con una multa por la cantidad de Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Sesenta y Ocho Bolívares sin Céntimos (Bs. 54.568,00) por su incumplimiento al artículo 53, numeral 4 del Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

En tal sentido, observa esta Corte, que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Del Sur, Banco Universal, C.A., en el escrito recursivo denunciaron que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto, toda vez que, ‘(…) presupone que el Banco incumple con lo establecido en el numeral 4 del artículo 53 de la Ley General de Bancos otras (sic) Instituciones Financieras (…) sobre tal base falsa o errada, soporta la administración el acto administrativo (…), dado que pretende que la compra venta de contado, del título en cuestión, constituye una operación de carácter activo para el Banco, ya que, según el organismo de control, tal operación se refleja en el activo Balance de la institución’.

Aunado a lo anterior, arguyeron que ‘(…) La operación de compraventa de títulos de crédito, es para la banca una operación que, en ningún momento puede enmarcarse dentro de las operaciones activas de los institutos, por cuanto como ha sido asentado reiteradamente, el Banco no prestó concurso crediticio, sino recibió el precio de la operación, en dinero en efectivo; es decir, el Banco no otorgó plazo o término para el pago del precio o de parte de él, ni otorgó crédito alguno’.

Que, ‘las operaciones de venta de papeles, doctrinalmente, son consideradas, en lugar de operaciones activas, como operaciones neutras o complementarias, por las que la banca no efectúa labores de intermediación de crédito. Este es, el supuesto falso que motiva la sanción impuesta, lo cual la invalida como acto administrativo’

.

(…)

En este orden de ideas, es menester realizar un estudio cuidadoso del acto administrativo impugnado, a los fines de verificar si efectivamente la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en su apreciación generó el supuesto vicio denunciado, a tales efectos, se evidencia que riela del folio cuarenta y seis (46) hasta el folio cincuenta y uno (51) del expediente administrativo, copia de la Resolución 018-05, de fecha 31 de enero de 2005, objeto del presente recurso, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual estableció:

‘(…) Del Sur Banco Universal, C.A. vendió en el mes de julio de 2004, instrumentos financieros (Letras del Tesoro) por la cantidad de Dos Mil Ciento Sesenta y Cuatro Millones Ochocientos Cuarenta y Ocho Mil Setecientos Cincuenta Bolívares (Bs. 2.164.848.750, 00) al Fideicomiso de la propia Institución Financiera, lo cual podría configurar el supuesto de hecho contemplado en el citado numeral 4 del artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras’.

‘Este organismo mediante oficio Nº SBIF-GGI-GI6-12913 de fecha 8 de septiembre de 2004, instruyó a Del Sur Banco Universal, C.A. revertir la operación de venta de instrumentos financieros (Letras del Tesoro) antes citada’.

‘(…) en virtud que, presuntamente Del Sur Banco Universal, C.A. no acató la instrucción impartida en el oficio Nº SBIF-GGI-GI6-12913 ya citado, esta Superintendencia consideró que la situación planteada podría encontrarse tipificada como supuesto susceptible de ser sancionado, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que inició un procedimiento administrativo a Del Sur Banco Universal, C.A., en fecha 26 de octubre de 2004, a tenor de lo dispuesto en el artículo 405 del Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)’.

‘En relación con el primer alegato presentado el cual se resume en que al momento en que Del Sur Banco Universal, C.A. recibió la instrucción (…) de revertir la operación de venta de instrumentos financieros (Letra del Tesoro) (…) al Fideicomiso de la propia Institución Financiera, éste ya había revertido la operación mediante una readquisición del título; es menester indicarle al Representante del Banco que lo determinante en el caso de marras consiste en que Del Sur Banco Universal, C.A. realizó una operación que se encuentra expresamente prohibida en el numeral 4 del artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de allí que resulta irrelevante considerar si la reversión de la citada operación se efectuó con anterioridad o no a la instrucción que esta Superintendencia emitió en el momento en que detectó el incumplimiento’.

‘Así pues una vez verificado el supuesto de hecho contenido en la norma antes mencionada, surge para la Institución Financiera la obligación de responder ante tal incumplimiento, independientemente que con posterioridad a ello haya restablecido la situación infringida, como en el presente caso pretendió alegar el Representante del Banco’.

‘(…) en cuanto a que ese Banco efectuó una operación corriente del mercado, en la que no obtuvo mayor ni menor provecho de que establece el mercado de estos títulos, y en todo tiempo actuó de buena fe¸ (…) es importante indicar que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en la Sección Segunda del Capítulo IV, Título I establece de manera específica las normativas que los bancos universales, bancos comerciales, bancos hipotecarios, bancos de desarrollo, bancos de segundo piso y las entidades de ahorro y préstamo deben cumplir una vez autorizados por esta Superintendencia para actuar como fiduciarios, mandatarios, comisionistas o para realizar otros encargos de confianza, de manera que en el ejercicio de una operación inherente a un Fideicomiso deben las instituciones antes mencionadas tener presente las normas especialmente previstas para ello, así pues que mal puede el Representante del Banco definir la operación en cuestión como una operación corriente del mercado, dado que es evidente que dicha operación versó sobre fondos fideicometidos (…)’.

‘En cuanto al segundo alegato presentado por el Representante del Banco, en el que indicó que la cesión de un título no constituye para el Banco una operación activa y que no se realizó una operación de intermediación financiera y por lo tanto no resulta ella, ni una operación activa o pasiva; al respecto es conveniente señalar que se contradice el Representante al identificar la operación efectuada como una cesión, pues el Banco al referirse a la operación en mención, la ha calificado como la venta de una Letra del Tesoro al fideicomiso de la propia institución, lo cual se observa de la comunicación Nº GA-0094/04 del 14 de septiembre de 2004, suscrita por el ciudadano G.A., en su carácter de Vicepresidente Ejecutivo de Planificación y Finanzas de Del Sur Banco Universal, C.A. (riela en el folio 27 del expediente); y el Representante al exponer su primer alegato adujo: ‘…haciendo énfasis en que la modalidad por la cual se efectuó la reversión de la venta del título’ (…), así pues que debe aceptar el Representante del Banco que se trató de una venta que efectuó Del Sur Banco Universal, C.A. con el título valor ya identificado, lo cual conforma una operación activa que constituye indefectiblemente el supuesto de hecho previsto en el numeral 4 del artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En consecuencia esta Superintendencia desestima los alegatos expuestos por el Representante de Del Sur Banco Universal, C.A.’ .

Aunado a lo anterior, observa esta Corte, que riela al folio noventa y nueve (99) del expediente administrativo, copia del oficio Número SBIF-GGI-G16-12913, de fecha 8 de septiembre de 2004, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el cual se dejó sentada la obligación del banco de revertir la operación so pena de la aplicación de la correspondiente sanción, bajo los siguientes términos:

‘En atención a lo anterior, esta Superintendencia una vez evaluada la documentación consignada, observa lo siguiente:

1.- Operación de venta de una Letra del Tesoro por Bs. 2.164.848.750 al fideicomiso del Banco, generando una ganancia de Bs. 15.167.250. Al respecto, el efectuar operaciones de compra y venta de títulos valores con el fideicomiso representa un incumplimiento a lo establecido en el numeral 4 del artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En consecuencia, ese Banco debe revertir la operación antes mencionada; sin perjuicio de las sanciones legales a que hubiere lugar’.

Visto lo anterior, considera esta Corte necesario traer a colación lo establecido en la Ley de Fideicomisos, publicada en la Gaceta Oficial Número 496 Extraordinaria, de fecha 17 de agosto de 1956:

‘Artículo 12.- Sólo podrán ser fiduciarios las instituciones bancarias y las empresas de seguros constituidas en el país, a las cuales conceda autorización para ello el Ejecutivo Nacional, por Resolución del ministerio de Hacienda o de Fomento, respectivamente.

Dicha autorización se regirá por las Disposiciones pertinentes de la Ley de Bancos o por las que dicten el ejecutivo Nacional, para las empresas de seguros’. (Subrayado del original) (Negrillas de esta Corte).

‘Artículo 14.- Son obligaciones del fiduciario, además de las previstas en el acto constitutivo o en la Ley, las siguientes:

1.- Realizar todos los actos que sean necesarios para la consecución del fin del fideicomiso;

2.- Mantener los bienes fideicometidos debidamente separados de sus demás bienes y de los correspondientes a otros fideicomisos;

3.- Rendir cuentas de su gestión al beneficiario, por lo menos una vez al año’.

En ese mismo orden de ideas, es menester citar el derecho utilizado por la Administración, para fundamentar el acto administrativo objeto del presente recurso, que por remisión expresa de la Ley ut supra señalada, regula los actos realizados por las Instituciones Financieras, en el ejercicio de sus funciones como fiduciario, al respecto, el numeral 4 del artículo 53 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.555, de fecha 13 de noviembre de 2001, en la sección segunda relativa al Fideicomiso, Mandato, Comisión y Otros Encargos de Confianza, en el aparte correspondiente a las prohibiciones, se establece:

‘Artículo 53.- Las instituciones autorizadas para actuar como fiduciario no podrán realizar las siguientes operaciones con los fondos recibidos en fideicomiso, o mediante otros encargos de confianza:

‘Omissis’

4.- Realizar operaciones activas u otorgar créditos de cualquier tipo con la propia institución financiera, para la realización del objeto del fideicomiso, salvo lo dispuesto en las leyes especiales’.

Ahora bien, de la disposición normativa antes transcrita, se desprende que queda absolutamente prohibida la realización de operaciones activas de cualquier tipo, por una institución financiera consigo misma, para realizar los fines del fideicomiso, entendiéndose como operaciones activas aquellas que realizan las Instituciones Financieras, mediante las cuales invierten el dinero que captan del mercado, convirtiéndose luego en acreedores de sus clientes, lo cual, aplicándose a la situación fáctica planteada en el presente caso, constituyó a Del Sur Banco Universal, C.A. en acreedor del fideicomiso de la propia institución. Ello así, es menester para esta Corte, señalar más específicamente, que dentro de las operaciones activas, realizadas por las entidades financieras, se encuentra la compra - venta de títulos valores (públicos o privados) y, al respecto la doctrina ha señalado que:

‘(…) Compra de Títulos (…) Las instituciones financieras adquieren títulos públicos y privados, bien sean nacionales o bien extranjeros, que tengan cotización en las bolsas o en los mercados nacionales o internacionales, con el objeto de tener en cartera valores de cómoda y fácil realización en cualquier momento.

Las utilidades de esta clase de operaciones están representadas por los dividendos o intereses exigibles sobre dichos títulos y valores; pero, por ser también una compra- venta de los mismos, están sometidos a los riesgos de ganancias o pérdidas que involucra la fluctuación de los precios para el momento en que fueron comprados o revendidos’.

Visto lo anterior, esta Corte observa que, riela al folio sesenta y nueve (69) del expediente administrativo, copia de la comunicación remitida por el Vicepresidente Ejecutivo de Planificación y Finanzas de la recurrente, al Intendente de Inspección de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la cual expresamente confirma que se realizó la venta de una Letra del Tesoro al Fideicomiso del banco, señalando que ‘(…) se anexa explicación detallada y soportes de la Operación Venta-Compra de Letras entre Del Sur Banco Universal y Del Sur Fideicomiso.(Anexo 1)’.

En efecto, al analizar el contenido de la explicación a la cual hizo referencia la recurrente sobre la operación cuestionada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, señalada ut supra, esta Corte obtuvo la certeza de que la operación prohibida fue realizada, pues manifestó que:

‘Por solicitud de colocación de fondos por parte de Delsur (sic) Fideicomiso en correo enviado el 19 de julio del presente año (Anexo 1.1) (Vid. Folio setenta y tres (73) del expediente administrativo), Del Sur Banco Universal vendió Letras del Tesoro denominadas en Bs. a Del Sur Fideicomiso con un plazo de 118 días, vencimiento el 17/11/2004 y rendimiento 12%, fecha valor 22 de julio de 2004 y valor nominal de 2.250 millones de Bs.’.

‘El objetivo de esta colocación fue reinvertir el vencimiento de letras del Fideicomiso el 21 de julio de 2004 (…) el rendimiento al cual fueron vendidas estas Letras del Tesoro se encuentra perfectamente ubicado entre los niveles de mercado para la presente fecha (…)’.

‘…Omissis…’

‘Seis (6) días después, Del Sur Fideicomiso solicitó por requerimientos de caja la venta de las mismas Letras del Tesoro en cuestión, las cuales fueron adquiridas por Del Sur Banco Universal al mismo rendimiento del 12 %, con lo cual quedaba revertida la operación, con la diferencia de precio causada por los 6 días corridos de la operación, ya que la Letras del Tesoro por su naturaleza de Bono cero Cupón requería de un precio ligeramente mayor a fin de que la tasa efectiva de la operación fuese 12%, lo cual resultó una ganancia para el fideicomiso producto de la inversión por los 3 días’.

Por lo tanto, mal podrían los representantes judiciales de la entidad financiera recurrente, señalar en el escrito recursivo que ‘(…) La operación de compraventa de títulos de crédito, es para la banca una operación que, en ningún momento puede enmarcarse dentro de las operaciones activas de los institutos, por cuanto como ha sido asentado reiteradamente, el Banco no prestó concurso crediticio, sino recibió el precio de la operación, en dinero en efectivo; es decir, el Banco no otorgó plazo o término para el pago del precio o de parte de él, ni otorgó crédito alguno’ y, que ‘las operaciones de venta de papeles, doctrinalmente, son consideradas, en lugar de operaciones activas, como operaciones neutras o complementarias (…)’, si se atiende a lo que la doctrina venezolana ha documentado cuando ha descrito la dinámica operacional de los bancos, señalando, respecto a las inversiones que se realizan en Títulos Valores lo siguiente:

‘(…) INVERSIONES EN TÍTULOS VALORES (…)’

‘…Omissis…’

‘Las compras y ventas de títulos valores así como las ganancias o pérdidas se registran a la fecha de la operación. Al momento de su adquisición, la institución financiera debe documentar y clasificar su inversión según la intención por la que adquiere el título valor en:

1.- PARA NEGOCIAR: Se clasifican las inversiones en títulos de deuda y de capital representadas por valores o instrumentos de inversión negociables, convertibles en efectivo en el corto plazo (90 días) y que tienen un mercado activo tal como las bolsas de valores, en el cual puede obtenerse un valor de mercado o algún indicador que permita calcular ese valor. Su valor razonable es fácilmente determinable’.

‘…Omissis…’.

En ese sentido se comprende, que la entidad financiera recurrente registrara la compra y venta de la Letra del Tesoro que realizó con el Fideicomiso de esa misma institución, tal y como se evidencia de la copia certificada por la Gerente Legal Operativo de la Consultoría Jurídica de la Entidad Financiera recurrente, del Registro de Transacción, que riela al folio ochenta y uno (81) del expediente administrativo, actuación ésta que formó parte del contenido del informe realizado por la Gerencia de Inspección Nº 6 de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que riela bajo el folio ciento veinticuatro (124) del expediente administrativo.

Así, se ha verificado, que tal y como lo determinara la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en el procedimiento administrativo, que concluyó con el acto administrativo objeto del presente recurso, la operación que realizó Del Sur Banco Universal con el Fideicomiso de la misma institución, sí comprende la figura de una operación activa, cumpliendo con las características que las distingue ut supra referidas, y cuya práctica se encuentra expresamente prohibida en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Por otra parte, con relación a lo alegado por la representación judicial de la entidad financiera recurrente, referido a que, ‘(…) el día 25 de julio de 2004, por requerimientos de liquidez del Fondo Fiduciario del banco, se efectuó el reverso de la operación, mediante su readquisición.(…) Finalmente, el día 14 de septiembre de 2004, [ese] instituto respondió a ese Despacho, y le informó, que la operación efectuada con la Letra del Tesoro que nos atañe, fue revertida en la oportunidad antes indicada, es decir, el día 25 de julio de 2004 (…)’, lo cual en otras palabras, quiere decir que, para el momento en que la administración solicitó el reverso, y posteriormente sancionó a través del acto administrativo objeto del presente recurso, ya la operación prohibida había sido revertida, ello así, esta Corte debe precisar, que la norma contenida en el Artículo 53 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece la prohibición expresa de realizar determinadas actividades, y la sección III de la Ley ut supra señalada, donde se establecen las sanciones correspondientes por el incumplimiento de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casa de cambio, de las normativas de control interno, de inversiones y operaciones, de contabilidad y de otras obligaciones previstas en otras leyes, contempló de manera expresa, la sanción correspondiente por la realización de la actividad prohibida en el artículo 53 ut supra indicada, así, se observa que el artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone que:

‘Artículo 416.- Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando:

‘…Omissis…’

4.- Incumplan las obligaciones legales y contractuales en materia de inversión de los recursos del fideicomiso, mandatos, comisiones y otros encargos de confianza, previstas en el Título I de este Decreto Ley.

‘…Omissis…’.

Resulta claro, que la ejecución de la actividad que ha sido prohibida, configura de manera inmediata un incumplimiento, cuya consecuencia es la sanción ut supra transcrita, es por ello, que lo argüido por la representación judicial de la recurrente descontextualiza los hechos, los cuales cabe destacar, han sido admitidos y reafirmados por la recurrente, y así se evidencia de las actas procesales, razón por la cual, no comprende esta Corte que la recurrente pretenda excusar su falta, con el hecho de que fue revertida la operación, y que los gananciales de la misma generaron un beneficio, que se reflejó en la contabilidad del Banco.

Sobre esta materia la Sala Político Administrativa dictó sentencia reciente signada con el N°1.517 de fecha 21 de septiembre de 2009, con motivo a la apelación interpuesta en fecha 14 de junio de 2007, por Banco del Caribe, C.A. Banco Universal contra la sentencia N° 2007-001029 dictada por Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 04 de mayo de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en contra de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras y señaló al respecto:

‘…Como ha sido expresado en anteriores oportunidades por esta Sala, la actividad de intermediación financiera ejercida por los bancos y demás instituciones financieras, por involucrar el interés general dada su incidencia en el ámbito económico del país, se encuentra fuertemente regulada, correspondiendo a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la inspección y control de los bancos y otras instituciones financieras, así como la protección de los intereses de los particulares que utilicen los servicios de dichas entidades.

En el caso de la figura del fideicomiso, la Ley establece una serie de prohibiciones como las apuntadas supra, con la finalidad de proteger los bienes del fidecomiso, estos además, constituyen un patrimonio separado distinto al del ente que funge como fiduciario, de aquí que los recurrentes aleguen que las operaciones suspendidas no son verdaderas compra ventas por tratarse de la misma persona jurídica, no obstante lo anterior, de la lectura de las disposiciones citadas anteriormente, claramente se colige que las actividades precisamente prohibidas por la ley son aquellas que involucran bienes del fiduciario, pues se prohíbe con los fondos del fideicomiso, adquirir o invertir en bienes del propio fiduciario o de empresas en las que éste tenga participación, ello con la finalidad de propender a la transparencia del manejo del patrimonio del fideicomiso y a la seguridad de los fondos de los beneficiarios de éstos.

…las prohibiciones contenidas en el artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, no distinguen respecto a las consecuencias de las actuaciones que proscriben, ya que las instituciones autorizadas para actuar como fiduciarios deben abstenerse de realizar las operaciones descritas en dicho artículo, sin importar la incidencia positiva que dichas actividades puedan eventualmente tener en el patrimonio de los beneficiarios de los respectivos fideicomisos.’

De allí pues, que la Administración haya advertido mediante el Oficio Nº SBIF-GGI-GI6-12913, de fecha 8 de septiembre de 2004 que, ‘(…) ese Banco debe revertir la operación antes mencionada; sin perjuicio de las sanciones legales a que hubiere lugar’, es entonces claramente comprensible, que aun cuando al recibo del referido oficio por parte de la entidad financiera, se encontrara revertida la operación, ya la sanción se había causado, pues el supuesto de hecho de la norma ya se había configurado.

(…)

Por lo tanto, la SUDEBAN, como órgano de la Administración está facultada a intervenir activamente en las actividades bancarias, teniendo el deber de velar porque el ejercicio de la libertad económica vayan a favor el bienestar común, del desarrollo socioeconómico o al menos en pro de la seguridad y estabilidad social, estrechamente vinculada a la seguridad macroeconómica. En tal sentido, dicha participación de parte de los órganos administrativos puede traducirse en: suspender, limitar, fomentar e incluso sancionar una determinada actividad económica, en este caso bancaria, dado que los intereses sociales y colectivos, dentro de un Estado Social de Derecho y de Justicia, siempre deberán estar sobre el interés particular, el cual se asimila en la mayoría de los casos al interés privado (Vid. Sentencia de esta Corte, Número 2009-1089, de fecha 17 de junio de 2009).

Así las cosas, la SUDEBAN, estaba en la obligación de intervenir en la calificación y autorización de la operación a ser desplegada por la Institución bancaria recurrente; pero en todo caso dicha autorización o prohibición de parte de la Superintendencia viene a ser un control a posteriori que busca evitar que situaciones ilícitas o prohibidas se configuren en la actividad bancaria, pero nada obsta o impide que una vez constatada una actividad contraria a derecho, como la operación de transferencia de letras del tesoro a un fideicomiso de una misma institución bancaria, la SUDEBAN pueda sancionar tal situación pues el control de restitución no enerva o limita la potestad sancionatoria de la Administración frente a actividades ilícitas o prohibidas por parte de los administrados.

En tal sentido en el presente caso, se está frente a dos (2) actuaciones administrativas encaminadas a un mismo fin, en primer lugar se encuentra la obligación de hacer, contenida en la instrucción dirigida por la SUDEBAN hacia la recurrente, traducida en revertir una situación jurídicamente prohibida - la venta de una letra del tesoro nacional de la Institución bancaria Del Sur a su propio fideicomiso- como ya ha sido analizado; y, en segundo lugar, se sanciona la configuración del supuesto de hecho contenido en la norma, es decir la venta, cesión o transferencia de créditos de una Institución bancaria para su propio fideicomiso, no lo aducido por la recurrente, al señalar que la sanción era consecuencia de la realización o no del reverso solicitado supra referido, argumentando que el mismo sí se había efectuado, pues en definitiva el hecho punible, o configuración del hecho típico, ya se había constituido, legitimando así la potestad sancionatoria de la SUDEBAN. Así se declara.

Por las razones que anteceden, considera esta Corte que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al dictar el acto administrativo signado con el Nº 018-05, de fecha 31 de enero de 2005, no incurrió en una falsa apreciación de los hechos, razón por la cual se declara Sin Lugar el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

(sic)

II

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Los abogados G.F.M.A. y C.E.C.M., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., fundamentaron la apelación interpuesta esgrimiendo los siguientes alegatos:

Indican que tanto la sentencia recurrida como las decisiones administrativas que la precedieron juzgaron infringido el ordinal 4º del artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, al considerar que su representada realizó una operación activa con fondos fiduciarios de la propia institución, por lo que arguyen que el thema decidendum del presente proceso se circunscribe a determinar “si la operación de compra-venta o cesión de crédito, que realizó (su) mandante, es en sí misma, una operación activa, como declaró el fallo recurrido y los que le precedieron, o si, por el contrario, no pertenece a tal categoría”.

En este sentido luego de citar varias definiciones de operaciones activas y pasivas, alegan que “la operación activa requiere que en el acto, se otorgue un préstamo a un cliente, lo cual no ocurrió en el caso que nos ocupa, por el que nuestro mandante adquirió un crédito (Letras del T.V.) a cargo de un tercero (La República Bolivariana de Venezuela, en una de sus manifestaciones), y no del Banco ni del fideicomiso, es decir, por la cesión o transferencia de crédito, no se otorgó un crédito o préstamo al fideicomiso, ni al Banco, como se ha señalado en la decisión recurrida y las que le precedieron. En el mismo sentido, cabe concluir que el Banco como fiduciario no realizó una operación activa con la propia institución financiera por nosotros representada, por cuanto no medió otorgamiento de préstamos o créditos a ella”.

Igualmente alegan, que conforme explica el autor colombiano R.A. “existen operaciones que se registran como activos en el Balance de las instituciones, que no necesariamente involucran el otorgamiento directo de un crédito, por lo cual no pueden considerarse operaciones activas. Ello, concuerda con la situación de la transmisión, cesión o compra-venta de un crédito a cargo de un tercero –y por ende de un cliente distinto al fideicomiso o a la propia institución financiera-, que es incorporado al activo, sin que haya mediado intermediación financiera, ni otorgamiento de un préstamo mediante la cesión”.

Continúan exponiendo que conforme a la legislación venezolana, las operaciones bancarias se clasifican en “a) Operaciones activas. Estas no son expresamente definidas en el texto de la ley, mas se alude en forma específica a tales operaciones, al establecerse los alcances y límites de los créditos que otorguen los distintos institutos de crédito a sus clientes. Con ello, se destaca en cada caso, que las operaciones activas son aquellas por las cuales las instituciones financieras prestan o adelantan crédito o financiamiento a sus clientes, operación típica activa de la intermediación financiera. B) Operaciones pasivas, las cuales se refieren a las captaciones del público por parte de la banca. Estos fondos constituyen las captaciones pasivas, usualmente se utilizan en financiamientos directos, préstamos o créditos, con sus clientes, mas pueden eventualmente ser dirigidas a otras actividades, como lo sería la adquisición de bienes muebles o inmuebles, en los términos que autoriza la ley. C) Operaciones conexas. Este rubro de la actividad bancaria se corresponde con las operaciones que, igualmente, la doctrina ha denominado accesorias o neutras, y consiste en general en aquellas actividades conexas con las actividades bancarias o crediticias, citando en lo particular, las transferencias y custodia de títulos, la ejecución de mandatos y comisiones, los fideicomisos, o la compra y venta de divisas, en los términos de ley”.

Prosiguen explicando que “la operación que originó la apertura del procedimiento (…) versó sobre una transferencia, cesión o venta que el Banco efectuó, de unas Letras del Tesoro de la nación, a un fondo fiduciario que mantenía en la institución un cliente. (…), la transferencia o venta en cuestión, fue efectuada en dinero en efectivo, sin que hubiere mediado crédito de una parte a la otra, ni haya por tanto nacido una situación activa acreedora de una de las partes hacia la otra. Al respecto, debe manifestarse una vez más, que la simple operación de cesión de crédito al contado, de un título de crédito, por su naturaleza, no puede ser tenida como una operación activa o pasiva entre las partes, pues el Banco no prestó o facilitó crédito en ningún momento dinero al adquirente ni se instituyó en su acreedor por cualquier título.”.

Agregan a lo anterior que “Esta operación, como ha quedado asentado en autos, y ha sido reconocido por la autoridad de control, y la recurrida, constituyó una cesión pura y simple, sin plazos, constitución de garantías ni condiciones, con pago de contado, sin ganancia para ninguna de las partes, y lo más importante, por la cual el Banco no se constituyó en acreedor del fideicomiso, ni este en deudor de él, sino que se adquirió una tercera persona como deudor cedido (el estado a través de una de sus manifestaciones), frente a la cual sí se convirtió el fideicomiso en acreedor. Es por ello, que esta cesión pura y simple en sí misma, no es una operación activa entre el Banco y el fideicomiso –como exige la norma invocada-, por cuanto como indica la doctrina, no se otorgó crédito o financiamiento directo o indirecto”.

Asimismo, resaltan que “la adquisición del crédito por parte del fideicomiso, al crear una nueva situación acreedora frente al tercero, sí debe ser reflejada en el Activo del Fideicomiso, pues este crédito ante dicho tercero, sí establece ante él una situación acreedora por parte del fiduciario, mas no ante la propia institución financiera. Por todo ello, no puede hablarse de una operación activa con la propia institución financiera, tal y como prohíbe la norma aludidamente infringida”.

Con base en lo expuesto concluyen que “al confundir la naturaleza jurídica de una cesión de créditos pura, simple y al contado, como fue la que efectuó (su) representada, con el otorgamiento de créditos, verdadero objeto de las operaciones activas proscritas, se produce un error de juzgamiento, por cuanto se ha pretendido enmarcar una operación comercial no crediticia, al supuesto de hecho de la norma contenida en el ordinal 4º del artículo 53 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, que como ha sido indicado, se refiere al otorgamiento de créditos entre el fondo fiduciario y la propia institución”.

Además, alegan que “Si el juzgador hubiere aplicado correctamente el supuesto de hecho de la norma supuestamente infringida, a la situación real de una operación de compra-venta al contado, no hubiera arribado a la equivocada conclusión a que llegó, pudiendo quizás acudir a la aplicación de otras normas que pudieren resultar adecuadas. No obstante, ciudadanos Magistrados, ello no forma parte del presente procedimiento, ni ha sido instruida otra averiguación por los mismos hechos”.

Por último indican que en el fallo apelado no solo se subsume erróneamente la compra-venta de títulos valores en el supuesto de una operación activa del banco consigo mismo, sino que incurre en una suposición falsa, al indicar que el Banco se convirtió en acreedor del fideicomiso, lo cual, como ha quedado establecido no ocurrió.

III MOTIVACIONES PARA DECIDIR Efectuada la lectura del expediente y analizados los alegatos formulados por la parte recurrente en contra de la sentencia apelada, corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia Nº 2009-02087 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 2 de diciembre de 2009 que declaró sin lugar el recurso de nulidad ejercido por Del Sur Banco Universal, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 214-05 del 4 de mayo de 2005, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la decisión dictada por el mismo órgano en la Resolución Nº 018-05, de fecha 31 de enero de 2005, que sancionó a la recurrente con una multa por la cantidad de cincuenta y cuatro millones quinientos sesenta y ocho mil veintidós bolívares (Bs.54.568.022,00) actualmente cincuenta y cuatro mil quinientos sesenta y ocho bolívares (Bs.54.568,00), por el incumplimiento del artículo 53, numeral 4, del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

1. Alegan los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente que el thema decidendum del presente proceso se circunscribe a determinar “si la operación de compra-venta o cesión de crédito, que realizó (su) mandante, es en sí misma, una operación activa, como declaró el fallo recurrido y los que le precedieron, o si, por el contrario, no pertenece a tal categoría”.

En este sentido denuncian un error de juzgamiento “por cuanto se ha pretendido enmarcar una operación comercial no crediticia, al supuesto de hecho de la norma contenida en el ordinal 4º del artículo 53 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, que como ha sido indicado, se refiere al otorgamiento de créditos entre el fondo fiduciario y la propia institución”.

Al respecto observa la Sala:

El artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de 2001, aplicable en razón del tiempo al caso de autos, establece una serie de prohibiciones para las instituciones autorizadas para actuar como fiduciarios, respecto a los fondos que reciben en fideicomiso, dentro de las cuales se encuentran las siguientes:

Artículo 53. Las instituciones autorizadas para actuar como fiduciario no podrán realizar las siguientes operaciones con los fondos recibidos en fideicomiso, o mediante otros encargos de confianza:

(…)

4. Realizar operaciones activas u otorgar créditos de cualquier tipo con la propia institución financiera, para la realización del objeto del fideicomiso; salvo lo dispuesto en leyes especiales.

(…)

6. Invertir en sus propias acciones, bienes de su propiedad, instrumentos remunerados y otras obligaciones emitidas por la institución autorizada para actuar como fiduciario; así como en los bancos y demás instituciones financieras con las cuales se establezca consolidación o combinación de balances, cuando según lo establecido en el artículo 199 de este Decreto-Ley sean consideradas como relacionadas por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

.

Respecto a la norma citada, esta Sala en su Sentencia Nº 1.517 del 21 de octubre de 2009 dejó sentado lo siguiente:

En el caso de la figura del fideicomiso, la Ley establece una serie de prohibiciones como las apuntadas supra, con la finalidad de proteger los bienes del fidecomiso, estos además, constituyen un patrimonio separado distinto al del ente que funge como fiduciario, de aquí que los recurrentes aleguen que las operaciones suspendidas no son verdaderas compra ventas por tratarse de la misma persona jurídica, no obstante lo anterior, de la lectura de las disposiciones citadas anteriormente, claramente se colige que las actividades precisamente prohibidas por la ley son aquellas que involucran bienes del fiduciario, pues se prohibe con los fondos del fideicomiso, adquirir o invertir en bienes del propio fiduciario o de empresas en las que éste tenga participación, ello con la finalidad de propender a la transparencia del manejo del patrimonio del fideicomiso y a la seguridad de los fondos de los beneficiarios de éstos.

De aquí que el a quo haya considerado, acertadamente, que la suspensión de las operaciones aludidas en el acto recurrido, se justificaba en lo previsto en los numerales 4 y 6 del artículo 53 supra transcrito.

En el presente caso, conforme se ha establecido en el curso del procedimiento, la actuación sancionada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras fue la enajenación realizada por Del Sur Banco Universal, C.A. de unas letras del tesoro de su propiedad a fondos fiduciarios que se encontraban bajo su administración. Hechos estos que no han sido controvertidos por ninguna de las partes, existiendo consenso en que efectivamente dichas operaciones fueron realizadas por la institución bancaria accionante.

Ahora bien, el alegato sobre el cual los recurrentes fundamentan su impugnación del fallo recurrido, es el supuesto error del a quo y de la Administración al subsumir la actuación de la parte impugnante en el numeral 4 del artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de 2001, pues, a su decir, la operación realizada por Del Sur Banco Universal, C.A. no puede catalogarse como operación activa, resultando más adecuada la aplicación de otra norma, específicamente señalan en la fundamentación de su apelación que: “Si el juzgador hubiere aplicado correctamente el supuesto de hecho de la norma supuestamente infringida, a la situación real de una operación de compra-venta al contado, no hubiera arribado a la equivocada conclusión a que llegó, pudiendo quizás acudir a la aplicación de otras normas que pudieren resultar adecuadas”.

Es decir, que los propios recurrentes reconocen expresamente que su actuación sí era sancionable, aunque con base a un supuesto distinto al utilizado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Conforme se evidencia de los autos que integran el expediente administrativo, concretamente del acto originalmente impugnado, esto es, la Resolución Nº 018-05 del 31 de enero de 2005, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras fundamentó la sanción impuesta a la sociedad mercantil recurrente en el numeral 4 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de 2001, cuyo contenido es del tenor siguiente:

Artículo 416:

Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financiera y casas de cambio, serán sancionados con multa desde el cero como una por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando:

(…)

4. Infrinjan las obligaciones legales y contractuales en materia de inversión de los recursos del fideicomiso, mandatos, comisiones y otros encargos de confianza, previstas en el Título I de este Decreto Ley

.

Alude en específico el acto impugnado, al supuesto del numeral 4 del artículo 53 eiusdem contentivo de la prohibición de realizar operaciones activas con la propia institución financiera.

Como ha establecido esta Sala en anteriores oportunidades, las prohibiciones contenidas en el mencionado artículo 53 eiusdem y la sanción prevista en el antes citado artículo 416, tienen por finalidad proteger los bienes puestos en fideicomiso y propender a la transparencia en el manejo de estos, evitando la concentración de riesgos en los bienes fideicomitidos y la utilización de los mismos en provecho de las instituciones bancarias que fungen como fiduciarios.

En el caso del numeral 4 del artículo 53, como se indicó antes, se prohíbe la realización de operaciones activas, entendiéndose por tales aquellas en las cuales el banco se constituye en acreedor de sus clientes.

Estas operaciones normalmente son registradas en el activo del balance de la institución bancaria que se trate; de aquí que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el acto recurrido después de citar el numeral 4 del artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, expresó lo siguiente:

De la norma antes transcrita, se desprende que existe una prohibición expresa para los Fiduciarios de realizar operaciones activas con la propia Institución Financiera, entendiendo por operaciones activas aquellas en las cuales el banco se constituye en acreedor, es decir; se registran en el lado de los balances de la propia institución.

(…)

Ahora bien, en el presente caso Del Sur Banco Universal, C.A. vendió Letras del tesoro al Fideicomiso de la propia Institución Financiera, lo que constituye una operación activa y por lo tanto prohibida por la norma en referencia, verificándose así el supuesto de hecho contenido en la disposición antes citada

.

De la cita anterior, entiende la Sala que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consideró la venta de los títulos valores por parte de Del Sur Banco Universal, C.A., como una operación activa por registrarse los proventos derivados de la misma en la parte del activo del balance de la institución.

Ahora bien, todas las conductas proscritas por el artículo 53 eiusdem, incluidas las previstas en los numerales 4 y 6 de éste, generan la misma sanción, prevista en el artículo 416 antes citado, por lo que aun cuando la venta de títulos valores por parte de la institución bancaria recurrente, a los fideicomisos bajo su administración, pudiera subsumirse con mayor precisión en el numeral 6 del artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, que prohíbe la venta de bienes del fiduciario al fondo del fideicomiso, la Sala considera, que en el caso de autos no hubo un error de juzgamiento por parte del a quo al confirmar el acto impugnado, pues en efecto el producto de la venta de los títulos valores en cuestión pasó a formar parte de los activos de la institución bancaria y, además, la legislación aplicable prohibía dichas operaciones.

Con base en lo anterior, estima la Sala que visto que la parte recurrente incumplió sus deberes como fiduciario al realizar una venta prohibida por el artículo 53 eiusdem, lo que motivó la imposición de la sanción prevista en el artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de 2001, esta Sala debe desestimar la apelación interpuesta y confirmar el fallo apelado en los términos expuestos. Así se decide.

IV DECISIÓN

Por lo expuesto, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida el 19 de Julio de 2010 por el abogado C.E.C., actuando en representación de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la sentencia Nº 2009-02087 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 2 de diciembre de 2009, y en consecuencia:

1. CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos.

2. Queda FIRME la Resolución Nº 214-05 del 4 de mayo de 2005, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la decisión dictada por ese mismo órgano en la Resolución Nº 018-05, de fecha 31 de enero de 2005, que sancionó a la recurrente con una multa por la cantidad de cincuenta y cuatro millones quinientos sesenta y ocho mil veintidós bolívares (Bs.54.568.022,00) actualmente cincuenta y cuatro mil quinientos sesenta y ocho bolívares (Bs.54.568,00), por el incumplimiento del artículo 53, del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a las partes. Devuélvase tanto el expediente judicial como el administrativo junto con oficio a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de enero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

Ponente

E.G.R.

T.O.Z.

La Secretaria,

S.Y.G.

En trece (13) de enero del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00030, la cual no está firmada por el Magistrado E.G.R., por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.