Sentencia nº 191 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 18 de Diciembre de 2013

EN

Sala Electoral

Magistrado Ponente: M.G.R.

Expediente Nº AA70-E-2012-000114

I

Mediante escrito presentado en fecha 27 de noviembre de 2012, ante la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, el abogado A.J.V., titular de la cédula de identidad número 2.886.474 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 65.286, actuando en nombre propio e invocando su condición de “…Militar efectivo con el grado de Coronel del Ejército…”, interpuso recurso contencioso electoral conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra, “…las vías de hecho de la Comisión Electoral del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), respecto al p.e. del referido Instituto, cuyo acto de votación se fijó para el día 02 de diciembre de 2012…”.

Por auto de fecha 28 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, acordó solicitar a la Comisión Electoral Permanente del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), los antecedentes administrativos del caso, así como también el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relacionados con el presente recurso. Asimismo, se designó ponente al Magistrado M.G.R., a fin de resolver respecto de la admisibilidad del recurso y de la solicitud cautelar.

Mediante sentencia N° 219 de fecha 29 noviembre 2012, la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, se declaró competente para conocer el recurso, lo admitió y declaró sin lugar las solicitudes de amparo cautelar y de declaratoria de mero derecho.

Mediante escrito de fecha 11 de diciembre de 2012, el abogado A.J.V., antes identificado, actuando en su propio nombre, solicitó que se notificara a la Comisión Electoral Permanente del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), del fallo dictado por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 29 de noviembre de 2012. Asimismo, informó que el p.e. fue realizado en fecha 2 de diciembre de 2012 y planteó una serie de alegatos.

Por diligencia de fecha 18 de diciembre de 2012, el abogado A.J.V., solicitó “…impulso procesal para notificar a la Comisión Electoral Permanente del IORFAN la existencia de la presente causa y de las dos decisiones producidas en ella”.

En fecha 14 de enero de 2013, se recibió el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho, así como los antecedentes administrativos relacionados con el presente recurso contencioso electoral. Dicho informe lo suscribe el ciudadano D.M.A., titular de la cédula de identidad número 277.494, actuando con el carácter de Coordinador de la Comisión Electoral Permanente de Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), asistido por el abogado W.V.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 13.982.

Mediante auto de la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, acordó notificar de la sentencia N° 219 de fecha 29 de noviembre de 2012, a la Comisión Electoral Permanente del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN). Asimismo, se ordenó notificar al Ministerio Público y a la Junta Directiva del mencionado Instituto.

Por diligencia de fecha 16 de enero de 2013, el ciudadano A.J.V., antes identificado, ratificó su solicitud de impulso procesal para notificar a la Comisión Electoral Permanente del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), “la existencia de la presente causa y las dos decisiones producidas en ellas” y expresó que “…se debe resaltar muy respetuosamente, que 'el conflicto de fondo' es el desacato por la CEP IORFAN del mandato contenido en el artículo 293.6 Constitucional, en usurpación directa de las atribuciones constitucionales del C.N.E., lo cual a su vez acarrea, vía Artículo (sic) 138 Constitucional, que el acto mediante el cual la CEP IORFAN decidió abrir el impugnado 'p.e.' sea nulo, de nulidad absoluta, por estar tal usurpación así determinada en la última citada norma jurídica de la Carta Magna”.

Asimismo, en fecha 20 de febrero de 2013, el ciudadano A.J.V., antes identificado, ratificó los argumentos expuestos en el escrito libelar y solicitó impulso procesal en la causa.

En fecha 25 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, acordó librar el cartel de emplazamiento a los interesados.

Mediante diligencia de fecha 26 de febrero de 2013, el ciudadano A.J.V., antes identificado, solicitó librar el cartel de emplazamientos a los interesados.

En escrito de fecha 18 de marzo de 2013, el abogado Elonis L.C., titular de la cédula de identidad número 2.060.574, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.771, actuando en su propio nombre y con el carácter de Oficial de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del componente de la Guardia Nacional Bolivariana actualmente en Situación de Retiro, manifestó lo siguiente:

…por tener un interés jurídico actual en coadyuvar en la defensa del ciudadano General de Brigada D.M.A., (…) por temeraria e infundada acción incoada por el abogado A.J.V., mediante la interposición de 'recurso contencioso electoral conjuntamente con amparo cautelar…', contra la Comisión Electoral Permanente (CEP) del INSTITUTO DE OFICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES EN SITUACIÓN DE RETIRO (IORFAN), en el ejercicio de la facultad que [le] fue conferida por el artículo 370.3 del Código de Procedimiento Civil, [pide] se acepte [su] intervención como tercero en el proceso...

. (Corchetes de la Sala).

Por diligencia de la misma fecha, el abogado Elonis L.C., antes identificado, en su carácter de tercero opositor al recurso, señaló:

…visto el escrito contentivo de la ACCIÓN CONTENCIOSO ELECTORAL DE NULIDAD ejercida por el ciudadano A.J.V., identificado en autos, quien dice actuar en su propio nombre y representación '…dado el carácter de integrante del Sistema de Justicia…' (omissis) y por cuanto NO CONSTA EN AUTOS documento alguno del cual [puedan] inferir la CUALIDAD Y/O INTÉRES que pueda tener en este proceso, alegó en este escrito tal falta de cualidad para el ejercicio de esta acción que, (…), se nota es temeraria, ya que el recurrente no expone los hechos de acuerdo a la verdad; interpone pretensiones teniendo conciencia de la falta de fundamentos necesarios para sustentar sus pretensiones de A.C. por violación de las normas constitucionales (sic) de los artículos 7, 131, 141 y 333 de la Ley Suprema, tal como ya fue determinado por [esa] Sala mediante decisión de fecha 29 de noviembre del año próximo pasado (sic). En virtud de lo expuesto, respetuosamente solicito que la Sala declare SIN LUGAR la acción incoada, con todos los pronunciamientos de Ley…

. (Corchetes de la Sala).

En auto de fecha 21 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, abrió la presente causa a pruebas por el lapso de cinco (05) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El 02 de abril de 2013, el abogado A.J.V., antes identificado, presentó escrito de promoción de pruebas.

El 04 de abril de 2013, el abogado Elonis L.C., antes identificado, en su carácter de tercero opositor en la causa, presentó escrito de promoción de pruebas.

En auto de fecha 08 de abril de 2013, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, fijó un lapso de dos (2) días de despacho a los fines de que las partes pudieran oponerse a las pruebas promovidas.

En fecha 09 de abril de 2013, el abogado A.J.V., previamente identificado, presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por el abogado Elonis L.C..

Por auto de fecha 15 de abril de 2013, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, declaró improcedente la oposición presentada por el abogado A.J.V., y en consecuencia admitió cuanto ha lugar en derecho las pruebas presentadas por el abogado Elonis L.C., por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes.

El 06 de mayo de 2013, se designó ponente al Magistrado M.G.R., a fin de que esta Sala dicte el fallo que corresponda en la presente causa. Asimismo, se fijó para el día martes 11 de junio de 2013, en el Salón de Audiencias de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia a las 10:30 a.m., para que las partes presenten sus informes orales.

Por auto de fecha 10 de junio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, acordó diferir el acto de informes orales para el día 2 de julio de 2013, a las 10:30 a.m., en el Salón de Audiencias de la Sala Electoral.

En fecha 02 de julio de 2013, se levantó el acta correspondiente al acto de informes celebrado en esa misma fecha.

En la misma fecha, fue consignado en la Secretaría de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, la opinión emitida por el Ministerio Público, así como también escrito de la parte recurrente, que ratificó los alegatos esgrimidos en el libelo.

Asimismo, el abogado Elonis L.C., antes identificado, presentó en la Secretaría de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia escrito de informes.

Por auto de fecha 30 de julio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, acordó prorrogar el lapso para dictar sentencia en la presente causa por un plazo de 15 días de despacho siguientes a la fecha precitada, por cuanto la complejidad y naturaleza del asunto bajo examen así lo requiere.

Mediante diligencias de fechas 24 de septiembre y 22 de octubre de 2013, el abogado A.J.V., solicitó “…impulso procesal para decidir esta causa…”.

Siendo la oportunidad de emitir el pronunciamiento correspondiente, esta Sala pasa a hacerlo, previas las siguientes consideraciones.

II

EL RECURSO CONTENCIOSO ELECTORAL

La parte recurrente inició su escrito fundamentando el presente recurso contencioso electoral ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar en lo dispuesto en los artículos 26, 27, 51, 62, 131, 293.6 y 333 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señala la parte recurrente que en fecha 22 de septiembre de 2012, recibió una comunicación, dirigida por el General de Brigada (EJ) D.M.A., Coordinador de la Comisión Electoral Permanente, relativo al “…p.e. en curso y cuya fecha de votación [se fijó] para el próximo domingo 2 de Diciembre (sic) del presente año y que (…). Todos los oficiales en situación de retiro son legalmente miembros del IORFAN y por lo tanto pueden ejercer el derecho al voto en [esas] elecciones, solo aquellos que cotizan pueden aspirar a ser candidatos y ser elegidos como vocales”. (Corchetes de la Sala).

Indica que en fechas 22 y 29 de octubre y 04 de noviembre de 2012, envió una comunicación a cuatro candidatos a Vocales por las cuatro Fuerzas y a miembros de la Comisión Electoral Permanente (CEP), indicando “…[que] les [hizo] conocer los principios fundamentales constitucionales por los cuales el P.E. IORFAN 2012, en curso es absolutamente nulo…”.

Menciona que “…Transcurridos los 'cinco (5) días hábiles siguientes, contados a partir de su interposición' y hasta la presente fecha, la Comisión Electoral Permanente (CEP) ha ignorado en forma absoluta la Impugnación que [formalizó] en fecha 12 NOV 2012 (…). Así, el proceso de [su] organización gremial IORFAN sigue desarrollándose como si se hubiese cumplido lo establecido en el artículo 293.6…”.

Agrega que “…[en] fecha 24 NOV 2012 [envió] correo electrónico a la CEP IORFAN (…), solicitando el documento mediante el cual se abrió el proceso para la ELECCIONES IORFAN/ 2012. No [ha] obtenido respuesta hasta la fecha…”.

Asimismo, la parte recurrente argumentó en lo atinente a “… la acción de nulidad por inconstitucionalidad…”, lo siguiente:

…El Artículo 293.6 [de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela], dispone que el Poder Electoral 'tiene por funciones' (…) Organizar las elecciones de sindicatos, gremios profesionales y organizaciones con f.p. (…).

La aplicación directa e inmediata de esta norma jurídica constitucional por parte del órgano público al cual la N.S. le asigna esa atribución, esto es, el Poder Público Nacional Electoral, no requiere que el gremio profesional respectivo deba inscribirse en el C.N.E. ni solicitarle la aplicación de esa n.c., como lo señalan las 'NORMAS PARA REGULAR LOS PROCESOS ELECTORALES DE GREMIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES, PUBLICADA EN LA GACETA ELECTORAL DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA N° 547, DEL 07 DE DICIEMBRE DE 2010' (…).

ARTÍCULO 10.- El C.N.E. tendrá las siguientes atribuciones:

(…)

2. Autorizar la convocatoria a elecciones solicitada por la Comisión Electoral, previa verificación de la legalidad de la designación de los Miembros de dicha Comisión (…).

Estos dos equívocos contenidos en esta disposición devienen de la distorsión del espíritu, propósito y razón del artículo 293.6 de la N.S. en el cual incurrió la Asamblea Nacional al sancionar la Ley Orgánica de Procesos Electorales, pues en el artículo 172 consta la siguiente redacción:

Deber de realizar procesos electorales

Artículo 172. El C.N.E. podrá a solicitud de las organizaciones sociales, organizar y dirigir sus procesos electorales. Así mismo, prestará la asesoría técnica para la celebración de los mencionados procesos electorales, en concordancia con el Artículo 293 numeral 6 de la Constitución de la República.

Igualmente, el C.N.E. por orden de los Tribunales Contenciosos Electorales, deberá organizar los procesos electorales de las organizaciones sociales.

Tal redacción distorsiona totalmente la del artículo 293.6 Constitucional (…).

Es de hacer notar que la norma jurídica contenida en el artículo 293.6 Constitucional contiene dos disposiciones diferentes.

La primera es imperativa: 'Organizar las elecciones de sindicatos, gremios profesionales y organizaciones con f.p. en los términos que señale la ley', sin dejar ningún margen de discrecionalidad, y está dirigida expresamente al Poder Electoral y a: (1) los Sindicatos, (2) los Gremios Profesionales y (3) las Organizaciones con F.P., esto es, en cuanto a esta última clase de organizaciones, fundamentalmente a los Partidos Políticos y a los Grupos de Electores. Tal mandato imperativo consiste en que el Poder Electoral debe 'Organizar las elecciones' de esas tres clases o tipos de organizaciones, 'en los términos que señale la ley'. Así, traslada la especificidad del desarrollo de esta parte de sus funciones a una Ley, la cual no puede alterar el espíritu, propósito y razón de esa norma jurídica en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La segunda si es discrecional y está dirigida al C.N.E. y a las 'otras organizaciones de la sociedad civil', diferentes a las tres expresamente enumeradas en la primera oración o primera parte de esa norma jurídica constitucional, pero impone una condición para su ejercicio por parte del Poder Electoral, consistente en que tal función la podrá cumplir solamente 'a solicitud' de éstas 'otras organizaciones de la sociedad civil'. Siendo una disposición discrecional, el Poder Electoral no podrá imponer coactivamente a esas otras organizaciones de la sociedad civil el ejercicio de esa función si ellas no lo solicitan o no desean la intromisión del Poder Electoral en sus elecciones internas.

Así, pues, es un mandato expreso de la N.S., indicado en el imperativo 'organizar', que el Poder Electoral tiene la obligación de 'Organizar las elecciones de ... los gremios profesionales'. Y para el cumplimiento de esa función la N.C. in comento no exige ningún prerrequisito (sic), como si lo exige esa misma norma para las 'otras organizaciones de la sociedad civil', caso en el cual la competencia del C.N.E. es discrecional, 'podrán', y debe ser activada 'a solicitud de estas'.

II.B.1.2.- Como contraparte de esa obligación que nuestra Carta Política impone al Poder Electoral, dada la Supremacía Constitucional y el deber que [tienen] 'Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público' de estar 'sujetos' a la Constitución, entonces son los 'gremios profesionales', como personas jurídicas morales, los que tienen la obligación de coadyuvar a cumplir y a hacer cumplir tal mandato (artículos 7, 131 y 333 de la N.S.) para validar su propia actuación y para no viciar de Nulidad Absoluta sus procesos electorales internos de acuerdo a lo estipulado en el artículo 138 Constitucional, así como para no usurpar la autoridad del C.N.E. (CNE). Para el caso concreto bajo análisis, es deber del Instituto de Oficiales de la Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN) coadyuvar a cumplir y hacer cumplir el mandato constitucional relativo a que sea el C.N.E. el órgano del Poder Público Nacional que debe 'Organizar' las Elecciones del IORFAN. Y ello esta sujeto única y exclusivamente al requisito de ser considerado el IORFAN como un 'gremio profesional' o no.

Así, pues, independe (sic) de la voluntad del CNE, independe (sic) de que el IORFAN sea o no un organismo del Estado o de estar inscrito en el CNE, ni de que el IORFAN deba solicitar la aplicación de esa norma jurídica constitucional al CNE.

El CNE tiene la obligación constitucional de acatar ese mandato y el IORFAN tiene el deber de ayudar a que se cumpla y también de someterse a ese control impuesto por el Constituyente de 1999 (…).

Toda n.c. es de ejecución directa e inmediata por el órgano público al cual la Constitución o la Ley le atribuyen la competencia, aún en el caso en el cual la Asamblea Nacional no haya dictado la Ley que la desarrolle (…).

La expresión: 'Las corporaciones, entidades y organizaciones aquí referidas cubrirán los costos de sus procesos eleccionarios' no implica que el IORFAN deba pagar dinero alguno al CNE por organizar las elecciones del Instituto (…), al caso concreto, es que el IORFAN debe 'cubrir los costos' de las diferentes fases o etapas del P.E. IORFAN 2012…

.

Visto lo anterior, la parte recurrente señala que “…ante la evidente y demostrada incompatibilidad entre el artículo 293.6 de la N.S. y el artículo 172 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, mediante el Control Difuso de la Constitucionalidad de las leyes, procede solicitar muy respetuosamente a la Sala que ordene al IORFAN suspender el P.E. en marcha…”. (Resaltado de la Sala).

Por otra parte, en cuanto al carácter gremial del IORFAN, la parte recurrente invocó el criterio sostenido por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias números 86 y 208, de fechas 17 de julio de 2001 y 29 de noviembre de 2008, respectivamente.

En otro orden de ideas, la parte recurrente agrega lo siguiente:

…los accionantes y los accionados así como los miembros de la Junta Directiva y de la Asesoría Jurídica del IORFAN en ese lapso 2006-2007, siendo que parte de ellos son Candidatos a Vocal en este P.E. 2012 en marcha, tenían y tienen, previo y pleno conocimiento del desacato a la norma jurídica de la Ley de Leyes (sic) que ahora se reincide en violar abiertamente. Tal proceder tipifica el Fraude a la Ley, y, para el caso concreto, el Fraude a la Constitución (…).

Para el caso concreto bajo análisis e impugnación, la norma jurídica imperativa es el artículo 293.6 Constitucional. La intención de eludir esa norma imperativa por parte de los demandantes y de los demandados en esa Sentencia # 02, la cual se formalizó en fecha 08 ENE 2007, y que ahora son Candidatos a Vocal en estas Elecciones IORFAN 2012 es evidente (…). Y el medio eficaz para lograrlo, hasta ahora ha sido las Vías de Hecho, medio ilegal e inconstitucional, que se ha utilizado a sabiendas del abierto desacato en el cual se incurre.

II.B.3.2.2.- Que se conoce la importancia y la necesidad de 'un Registro Electoral Permanente confiable', y que existen 'irregularidades en la constitución y actualización del Registro Electoral'. Y de esta exigencia expresa en esa demanda se deduce, por simple lógica, el reconocimiento que un Oficial Profesional para poder ejercer su derecho al voto en las Elecciones del IORFAN obligatoriamente tiene que aparecer debidamente registrado en el Registro Electoral actualizado, legalmente conocido como Registro Electoral Definitivo, luego de depurar el Registro Electoral Preliminar.

(…) Que están plenamente conscientes que el P.E. en marcha no puede realizarse con 'la postulación de vocales principales y suplentes con candidato único' (Caso candidatos del Ejército).

En efecto, por el Ejército solamente se postularon el Cnel. M.P.A. y el Coronel W.V. (…), lo cual podría conllevar a que uno de ellos, con su solo voto, sería Vocal Suplente por ese Componente y podría ser designado por el Titular del Despacho de la Defensa como Presidente de la Junta Directiva del IORFAN al estar necesariamente en la 'lista de ocho (8) Oficiales, dos (2) por cada Fuerza'. Ello así porque el artículo 8 de la Ley del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro [lo dispone] (…)

Dado que la CEP informó que modificó recientemente la norma interna que regula los procesos electorales, se debe tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 298 Constitucional, esto es, que 'La ley que regule los procesos electorales no podrá modificarse en forma alguna en el lapso comprendido entre el día de la elección y los seis meses inmediatamente anteriores a la misma'…

. (Corchetes de la Sala, destacados del original).

Señala la parte recurrente, en lo referente al alegato de que existen irregularidades en la conformación del Registro Electoral en el IORFAN, lo siguiente:

… [Quien] no esté Afiliado al Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro, no puede ejercer el voto en las Elecciones IORFAN.

(…)

En el caso del IORFAN, se puede ser Oficial en Situación de Retiro, viudo o viuda o familiar con derecho, pero si no está inscrito o Afiliado al IORFAN, tampoco puede ejercer el Derecho al Sufragio. Permitirlo violaría los Principios Constitucionales de 'confiabilidad, imparcialidad, transparencia y eficiencia de los procesos electorales'.

El máximo de permisividad al cual ha llegado la jurisprudencia de esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia en las elecciones de gremios profesionales, es la de no limitar el ejercicio del Derecho al Sufragio a quienes, siendo Afiliados, no estén solventes con las cuotas de mantenimiento. Pero jamás a quienes no estén inscritos en el gremio.

Permitir que '3. Todos los oficiales en situación de retiro son legalmente miembros del IORFAN y por lo tanto pueden ejercer el derecho al voto en estas elecciones' crea una grosera desigualdad entre quienes que SI cotizan al IORFAN y por ello son Afiliados, y el resto de los Oficiales y familiares de pensionados con derecho pero que NO cotizan al IORFAN y NO SON AFILIADOS.

(…)

Adicionalmente, permitir el voto de los que no consten en el Listado de Afiliados incorporaría como votantes a la numerosísima cantidad de Oficiales Técnicos, sus viudas y viudos, sin control alguno, en contra de los Principios de 'confiabilidad, imparcialidad, transparencia y eficiencia' del P.E. IORFAN 2012.

II.B.4.2.- Otro argumento de la N.S., aplicable por analogía, es el contenido en el primer aparte del artículo 67, referido al Derecho de Asociación con F.P. (…).

Nótese, aplicado al IORFAN como gremio, que 'Sus organismos de dirección ... (sic) serán seleccionados o seleccionadas en elecciones internas con la participación de sus integrantes'. Así, para tales organizaciones, con la participación de los militantes de cada uno de los Partidos o de cada uno de los Grupos de Electores. Esto es, para el caso del IORFAN con la participación de 'sus afiliados', de quienes aparezcan en el Listado de Afiliados…

. (Corchetes de la Sala, destacados del original).

El recurrente argumenta, en cuanto a la nulidad del p.e. del IORFAN, lo siguiente:

…La CEP IORFAN, al estar ejecutando el 'p.e. en curso' está incurriendo en desacato del mandato de la N.S., ya suficientemente a.e.e.e. relativo a que es función exclusiva y excluyente del C.N.E. 'Organizar las elecciones de ... (sic) gremios profesionales ... (sic) en los términos que señale la ley', y está usurpando las funciones del Poder Electoral.

El Artículo 138 Constitucional dispone que 'Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos'.

(…) es nulo, de nulidad absoluta, por estar así determinado por la citada norma jurídica de la Carta Magna y así muy respetuosamente lo [solicitan] a los ciudadanos Magistrados de esta Sala Electoral que lo declaren en la definitiva, con los demás pronunciamientos de ley…

.

Aduce la parte recurrente “…que el Thema Decidendum radica exclusivamente en la aplicación de un test de compatibilidad entre las citadas normas jurídicas constitucionales y el hecho cierto de estarse ejecutando el P.E. IORFAN 2012 en abierto desacato a lo dispuesto en el artículo 293.6 Constitucional, hecho cierto que se evidencia con los documentos anexos que adjunto a este libelo, por lo que no existen otros hechos que puedan ser controvertidos y que requieran ser probados por ante esta instancia, lo cual conlleva a solicitar la declaratoria del presente asunto como de mero derecho…”.

Finalmente, la parte recurrente solicita lo siguiente:

1. Que sea admitido y sustanciado conforme a derecho el presente recurso contencioso electoral ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar.

2. Que se declare la nulidad del p.e. en curso, cuya fecha de votación está fijada para el 2 de diciembre de 2012.

3. “…Que ante la evidente y demostrada incompatibilidad entre el artículo 293.6 de la N.S. y el artículo 172 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, mediante el Control Difuso de la Constitucionalidad de las leyes, la Sala haga valer el mandato establecido para los gremios profesionales en el artículo 293.6 de la Ley de Leyes y ordene a la CEP IORFAN suspender el P.E. en marcha…”.

III

INFORME SOBRE LOS ASPECTOS DE HECHO Y DE DERECHO

La representación judicial de la Comisión Electoral Permanente del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), observó lo siguiente:

1.- El IORFAN es un instituto autónomo nacional que presenta la característica especial de que sus autoridades son elegidas mediante un p.e. para regir sus funciones durante un período de dos (2) años; la Junta Directiva elegida toma posesión en la primera quincena del mes de enero, todo conforme a su Ley de creación (…).

Es por ello que la finalidad de la creación del IORFAN es agrupar a todos los oficiales que pasen a la situación de retiro a objeto de ejercer su representación ante la organización militar, así como también, la de estimular su mutuo acercamiento y fortalecer los vínculos de fraternidad que deben existir entre los miembros de la Institución Armada (…).

Es necesario advertir, que no todos los profesionales militares al pasar a la situación de retiro, se hacen miembros del instituto, tal como lo expresa la respectiva Ley, ello sólo es posible para la categoría de Oficiales y no para las otras categorías de Profesionales militares, tal es el caso de los Sub Oficiales de Carrera y la Tropa Profesional.

2.- En la vigente Ley del IORFAN en su artículo 17, se [creó] la figura de la Comisión Electoral Permanente estableciendo que será designada por la Asamblea General Ordinaria de Afiliados, cada dos (2) años, con la responsabilidad de organizar todo lo concerniente a los procesos electorales que durante su vigencia deben realizarse en el ORFAN.

De acuerdo con la citada Ley, la Comisión Electoral deberá estar compuesta por 4 miembros, en representación de cada uno de los cuatro componentes de la Fuerza Armada Nacional (…).

3.- En cumplimiento de este mandato en la Asamblea General Ordinaria de Afiliados celebrada en Enero (sic) de 2011 (...), se designó la Comisión Electoral, de cuyos miembros originalmente elegidos presentaron su renuncia posteriormente, los representantes del Ejército, Armada y Guardia Nacional. La Junta Directiva del IORFAN para llenar este vacío electoral, convocó especialmente y mediante prensa a una Asamblea General Extraordinaria de Afiliados, la cual se celebró en fecha 09 de marzo de 2012, resultando electos los representantes del Ejército, Armada y Guardia Nacional (…). De tal forma que la Comisión Electoral quedó definitivamente conformada para el Período Enero (sic) 2011 a Enero (sic) 2013, por los siguientes integrantes:

- Por el Ejército, General de Brigada D.M.A., C.I. N° 2.77.494 (sic).

- Por la Armada, Capitán de Navío J.K.J. , C.I. N° 3.222.436

-Por la Guardia Nacional, Coronel P.G.H., C.I. N° 1.894.192

- Por la Aviación Militar, General de Brigada L.P.H.. C.I: 1.876.631

4.- En cumplimiento del mandato legal contenido en el artículo 17 de la Ley del IORFAN, la actual Comisión Electoral llevó a feliz término la realización de las elecciones el 2 de diciembre de 2012, con el objeto de elegir a los futuros integrantes de la nueva Junta Directiva que tomará posesión en el mes de enero de 2013, hasta culminar su período en el mes de enero de 2015.

Todas las actuaciones llevadas a cabo por la citada Comisión, a saber, convocatorias a elecciones, fase de postulación, fase de aceptación de candidaturas, designación de autoridades electorales regionales temporales, conformación de mesas de votación, supervisión de acto de votación, supervisión del conteo y totalización de votos, hasta la proclamación de los Vocales Principales, electos por cada componente militar, se realizaron en ejercicio de las potestades y funciones legales que le otorga la Ley del IORFAN.

5.- Para llevar a cabo todas estas fases, previamente dicha Comisión elaboró un reglamento electoral, un cronograma electoral y un instructivo electoral, todos de carácter normativo, por los cuales se rigió el proceso comicial a nivel nacional (…).

6.- En el año 2008, los integrantes de la Comisión Electoral en funciones para ese momento, consultaron formalmente al C.N.E. (en adelante CNE), sobre su intervención en el proceso comicial interno del IORFAN, ya que existía la inquietud con respecto a la obligación o no de su participación. En respuesta se recibió un dictamen de la Consultoría Jurídica del CNE en el cual no se reconoce el carácter de gremio profesional al IORFAN sino que se le considera como '...otra forma de organizarse la sociedad civil', por lo que su intervención debía ser a requerimiento o solicitud de parte interesada, conforme lo establece el artículo 293.6 de la Constitución [de la República Bolivariana de Venezuela].

Ahora bien, dicho lo anterior es importante resaltar que la actuación de la Comisión Electoral del IORFAN, en todo momento ha sido conforme a derecho y solo se ha limitado a cumplir con las atribuciones y obligaciones legales para la cual ha sido designada; así ha ocurrido desde el año 1990 hasta la presente fecha.

Es por ello que [aprovechan] la oportunidad, reservándonos el derecho a formular una oposición formal, a la pretensión del recurrente en la oportunidad judicial correspondiente, de poner en conocimiento de esta honorable Sala que no existen las alegadas 'vías de hecho' de la Comisión Electoral del IORFAN, por cuanto ésta en todo momento ha actuado dentro del marco legal de sus competencias, así se evidencia de los antecedentes administrativos y documentos consignados con el presente escrito.

7.- En fecha 12 de noviembre de 2012, la Comisión Electoral recibe escrito de impugnación del p.e. IORFAN 2012, presentado por el Cnel. A.J.V. (…).

La Comisión Electoral remite mediante Oficio No. 002305, de fecha 19 de noviembre de 2012, el citado recurso al Presidente de la Junta Directiva del IORFAN como autoridad máxima con competencia legal para resolver las peticiones dirigidas a cualquier dependencia orgánica del IORFAN (…). En respuesta, la Comisión Electoral recibió copia del Dictamen (sic) jurídico emitido por el CNE.

[Consideran] importante señalar que llama la atención que el recurrente en nulidad participó como candidato por el componente militar Ejército en el proceso de elecciones IORFAN 2010, el cual se llevó a cabo con igual régimen normativo y sin intervención del CNE y en ningún momento manifestó su inconformidad, así se evidencia de hoja de totalización de votos (…), trabajo realizado por la Comisión Totalizadora de escrutinios designada para tal fin por la Comisión Electoral Permanente de ese momento

. (Resaltado del original y corchetes de la Sala).

IV

ESCRITO DE INFORMES DEL TERCERO COADYUVANTE

En fecha 2 de julio de 2013 el abogado Elonis L.C., antes identificado, presentó en la Secretaría de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia escrito de informes, en el cual alego lo siguiente:

El verdadero origen de este proceso está en el hecho cierto de que el recurrente exigió a la CEP/IORFAN que se aceptara su inscripción como candidato a vocal por el componente Ejército, solicitud que formuló después de haberse vencido el lapso que la CEP había fijado para ello, así como también la prórroga concedida. Aceptar la exigencia del recurrente constituía una violación grave a las disposiciones del Reglamento Electoral vigente y así se lo hizo saber el Coordinador de la CEP/IORFAN, Gral. MORILLO ANDRADE.

Lo anterior afectó el ego del Recurrente (sic) y después de proferir amenazas de juicios contra los miembros de la CEP por violar la Constitución, usurpar funciones del Poder Electoral e ignorar los pedimentos formulados ante la Comisión, etc.,etc., (sic) acude ante este órgano jurisdiccional en 'demanda' de justicia y para pedir la aplicación de sanciones a los involucrados en las acciones ilegales (vías de hecho), que les imputa.

En principio [IMPUGNÓ] ante la CEP/IORFAN, la validez de la Convocatoria para el P.E. IORFAN 2012, que él (el recurrente), ya había, motu proprio declarado como '...absolutamente nulo...' (sic).

Al no obtener, presuntamente, la respuesta que requería de la CEP/IORFAN respecto a la suspensión de oficio del P.E. que ya había sido declarado '...absolutamente nulo...' (sic), por violación de los preceptos constitucionales contenidos en los Artículos 7, 131 y 333, acude ante este Supremo Tribunal para accionar contra los miembros de la CEP/IORFAN por considerarlos USURPADORES (sic) de las atribuciones que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela confiere al Poder Electoral, especialmente por hacer caso omiso a lo dispuesto en el Artículo 293.6 de la Suprema Norma.

Igualmente al ejercer la acción de NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD, el recurrente le [señaló] a este órgano jurisdiccional la 'distorsión' en la cual incurrió el legislador patrio en la Asamblea Nacional al sancionar la Ley Orgánica de Procesos Electorales, pues la disposición del artículo 172 eiusdem '...distorsiona totalmente la redacción del artículo 293.6 Constitucional...'.

Ante la presunta falta de respuesta a la impugnación hecha ante la CEP/IORFAN, lo cual dispara el dispositivo del SILENCIO-NEGATIVA (sic) de la Administración, el Recurrente (sic) interpone ante esta Sala ACCIÓN CONTENCIOSO ELECTORAL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD CONJUNTAMENTE CON A.C. CONTRA LAS VÍAS DE HECHO MEDIANTE LAS CUALES LA COMISIÓN ELECTORAL ABRIÓ EL 'P.E. IORFAN 2012' del INSTITUTO DE OFICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES EN SITUACIÓN DE RETIRO (IORFAN) EN DESACATO DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 293.6 DE LA N.S.,...(OMISSIS), (sic) y, en el PETITORIO (sic) requiere de la Sala que: a) su acción sea admitida y sustanciada conforme a derecho; b) habida cuenta la usurpación de funciones en la cual incurrió la CEP/IORFAN se declare la nulidad del P.E., por aplicación del artículo 138 de la Carta Magna y c) ante la evidente y demostrada incompatibilidad (sic) entre el artículo 293.6 y el artículo 172 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, mediante el Control Difuso de la Constitucionalidad de las leyes....la (sic) Sala ordene a la CEP/IORFAN suspender el P.E. en marcha'.

A lo largo del extenso escrito del recurso, el accionante también [solicitó] que la causa sea decidida mediante la declaratoria del asunto como de mero derecho.

Tal como ya lo [señaló], este proceso está ocurriendo como consecuencia de un comportamiento retaliativo del Recurrente (sic), quien activa el órgano jurisdiccional para 'cobrar al General MORILLO y a los miembros de la CEP/IORFAN el no haberle aceptado sus exigencias de violar la ley y Reglamento electoral vigente permitiéndole participar en el proceso, después de un requerimiento, extemporáneo por tardío, para participar como candidato a Vocal por el componente Ejército, sin presentar una excusa válida que le hubiese permitido justificar el incumplimiento de los lapsos que oportunamente fueron concedidos a todos los Oficiales interesados en postularse.

Por todos los señalamientos hechos, respetuosamente [pide] al Tribunal que conmine al Recurrente a explicar qué quiso decir cuando expresa que [su] actuación como tercero opositor está signada por el animus nojendi... (sic) y que en caso de ser una expresión vulgar y/o injuriosa, sea tachada en el escrito presentado y que, una vez determinado si operó o no el lapso de caducidad para la interposición del recurso, sea determinada la factibilidad o necesidad de considerar PROCEDENTE (sic) la declaración de nulidad del p.e. IORFAN 2012

. (Corchetes de la Sala).

V

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Del escrito contentivo de la opinión del Ministerio Público representado en ésta causa por la abogada M.d.C.E.M., titular de la cédula de identidad número 4.255.704, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.770, actuando en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político Administrativa y Electoral, se desprenden las siguientes afirmaciones:

En primer lugar, relativo al Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), señaló lo siguiente:

Acogiendo [la] interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia [vid. Sentencia de fecha 10 de agosto de 2007, expediente N° 06-0162], en relación al significado de la expresión gremio profesional y el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito emanado de la Sala Electoral, [esa] Representación Fiscal concluye que el Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), es una organización gremial que está sometida a la regulación y control del Poder Electoral, conforme a lo previsto en el artículo 293.6 Constitucional, es decir, que el C.N.E. está facultado para organizar las elecciones de gremios profesionales en los términos que señala la ley.

Dentro de este orden de ideas, es oportuno señalar que el artículo 33.2 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, prevé, que el C.N.E. es competente para organizar las elecciones de sindicatos, respetando su autonomía e independencia, con observancia de los tratados internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela sobre la materia suministrándoles el apoyo técnico y logístico correspondiente. Igualmente las elecciones de gremios profesionales, y organizaciones con f.p.; y de la sociedad civil; en este último caso, cuando así lo soliciten o cuando se ordene por sentencia definitivamente firme de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia.

Con fundamento a lo anterior, el Ministerio Público, opina que a las organizaciones gremiales le son aplicables las Normas Regulatorias de los Procesos Electorales de Gremios y Colegios Profesionales establecidas por el Poder Electoral y en consecuencia, siendo el Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en situación de Retiro (IORFAN), una organización gremial, considera procedente que en la presente causa se ordene un nuevo proceso comicial que se desarrolle dentro de las pautas que establecen las referidas normas

. (Corchetes de la Sala).

En segundo lugar, la representación del Ministerio Público indicó respecto al p.e. para la elección de la Junta Directiva del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), lo siguiente:

…se aprecia que en el desarrollo del p.e. para la elección de los vocales que integrarían la Junta Directiva del Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro, la Comisión Electoral Permanente no cumplió con los términos establecidos en el Reglamento Electoral de fecha seis (6) de julio de 2012, por ejemplo, no fijó por lo menos con tres (3) meses de anticipación la fecha de las elecciones conforme lo prevé el artículo 25, razón por la cual conforme lo establece el artículo 47 literal 'a' del referido texto normativo las elecciones están afectadas de nulidad

.

Finalmente, la representación del Ministerio Público estima que el presente recurso contencioso electoral debe ser declarado “CON LUGAR”.

VI

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

1.- PUNTOS PREVIOS

1.1.- LA SOLICITUD DE INTERVENCIÓN DEL CIUDADANO ELONIS L.C.

Como punto previo debe la Sala pronunciarse acerca de la solicitud de intervención contenida en el escrito presentado por el abogado Elonis L.C., en fecha 18 de marzo de 2013, actuando en su propio nombre y con el carácter de Oficial de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del componente de la Guardia Nacional Bolivariana actualmente en Situación de Retiro, en el cual manifestó lo siguiente:

…por tener un interés jurídico actual en coadyuvar en la defensa del ciudadano General de Brigada D.M.A., (…) por temeraria e infundada acción incoada por el abogado A.J.V., mediante la interposición de 'recurso contencioso electoral conjuntamente con amparo cautelar…', contra la Comisión Electoral Permanente (CEP) del INSTITUTO DE OFICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES EN SITUACIÓN DE RETIRO (IORFAN), en el ejercicio de la facultad que [le] fue conferida por el artículo 370.3 del Código de Procedimiento Civil, [pide] se acepte [su] intervención como tercero en el proceso...

. (Corchetes de la Sala).

Al respecto, debe la Sala precisar en primer lugar que la solicitud de intervención adhesiva del solicitante, no se hace para coadyuvar en la defensa del ciudadano General de Brigada D.M.A. como persona natural, sino como Coordinador de la Comisión Electoral Permanente del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN). Igualmente, debe advertirse que cursa al folio 93 de la pieza principal del expediente, constancia de afiliación del ciudadano Elonis L.C. al Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), con lo cual pone en evidencia que tiene interés en la presente causa, dado que se cuestiona el proceso de escogencia de las autoridades de la organización. En consecuencia, este órgano judicial declara que tiene legitimación para actuar en la presente causa como tercero adhesivo a la Comisión Electoral Permanente del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), con fundamento en el numeral 3 del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Cabe destacar igualmente, que el ciudadano Elonis L.C., había promovido pruebas en la etapa correspondiente y que las mismas fueron admitidas mediante auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 15 de abril de 2013.

1.2.- LOS ALEGATOS DE CADUCIDAD Y DE FALTA DE CUALIDAD DEL RECURRENTE PLANTEADOS POR EL TERCERO COADYUVANTE

Mediante diligencia de fecha 18 de marzo de 2013, el abogado Elonis L.C., alegó la falta de cualidad del recurrente en los siguientes términos:

…visto el escrito contentivo de la ACCIÓN CONTENCIOSO ELECTORAL DE NULIDAD ejercida por el ciudadano A.J.V., identificado en autos, quien dice actuar en su propio nombre y representación '…dado el carácter de integrante del Sistema de Justicia…' (omissis) y por cuanto NO CONSTA EN AUTOS documento alguno del cual [puedan] inferir la CUALIDAD Y/O INTÉRES que pueda tener en este proceso, alegó en este escrito tal falta de cualidad para el ejercicio de esta acción que, (…), se nota es temeraria, ya que el recurrente no expone los hechos de acuerdo a la verdad; interpone pretensiones teniendo conciencia de la falta de fundamentos necesarios para sustentar sus pretensiones de A.C. por violación de las normas constitucionales (sic) de los artículos 7, 131, 141 y 333 de la Ley Suprema, tal como ya fue determinado por [esa] Sala mediante decisión de fecha 29 de noviembre del año próximo pasado (sic). En virtud de lo expuesto, respetuosamente solicito que la Sala declare SIN LUGAR la acción incoada, con todos los pronunciamientos de Ley…

. (Corchetes de la Sala).

Posteriormente, en escrito presentado por el mismo abogado en fecha 2 de julio de 2013, se afirmó que “…a este Tribunal tan solo le queda decidir lo atinente a la INADMISIBILIDAD del recurso examinando la CADUCIDAD…”. En el petitorio contenido en el aludido escrito expresó que “…una vez determinado si operó o no el lapso de caducidad para la interposición de recurso, sea determinada la factibilidad o necesidad de considerar PROCEDENTE la declaración de nulidad del p.e. del IORFAN 2012”.

Al respecto observa la Sala que la petición de que sea examinada la falta de cualidad del recurrente y la caducidad del recurso constituyen alegatos nuevos que no habían sido planteados por la Comisión Electoral y en consecuencia, no deben ser objeto de análisis en virtud de que exceden las posibilidades de alegación de un interviniente como tercero adhesivo en la causa, el cual en ningún caso puede ampliar la pretensión en el proceso. En consecuencia, la solicitud debe ser desestimada. Así se declara.

Aunado a lo anterior, la Sala observa que el requisito de la caducidad fue examinado en la sentencia número 219 del 29 de noviembre de 2012, emanada de este órgano jurisdiccional.

2.- DEL FONDO DEL ASUNTO

2.1.- LA DENUNCIA DE VIOLACIÓN DE LA NORMA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 293 NUMERAL 6 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Alega la parte recurrente que es deber del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 293 numeral de la Constitución, hacer cumplir el mandato de que sea el C.N.E. el órgano del Poder Público Nacional que debe organizar sus elecciones.

Plantea que en virtud de que el Instituto tiene carácter gremial, el cual ya ha sido reconocido en sentencias de la Sala Electoral, procede la aplicación de lo que establece el artículo 293 numeral 6 de la Constitución para la elección de sus autoridades, por lo que al estarse ejecutando el p.e. en franco desconocimiento de lo que dispone la norma indicada, el acto mediante el cual la Comisión Electoral Permanente del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN) decidió convocar la elección es nulo y así pide que sea declarado. Asimismo, sostiene que el contenido del artículo 172 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, resulta incompatible con lo que prevé el artículo 293 numeral 6 de la Constitución, por lo que solicita que dicha norma sea desaplicada con fundamento en el artículo 334 de la Constitución.

Lo primero que debe destacar la Sala es que de acuerdo con las afirmaciones realizadas por los intervinientes en el curso del proceso, no constituye un hecho controvertido, que el C.N.E. no organizó las elecciones de la directiva del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), que es la situación que en criterio del recurrente contraviene lo dispuesto en el artículo 293 numeral 6 de la Constitución, cuyo contenido literal es del tenor siguiente:

Artículo 293. El Poder Electoral tiene por funciones:

(…)

6.Organizar las elecciones de sindicatos, gremios profesionales y organizaciones con f.p. en los términos que señale la ley. Así mismo, podrán organizar procesos electorales de otras organizaciones de la sociedad civil a solicitud de éstas, o por orden de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia. Las corporaciones, entidades y organizaciones aquí referidas cubrirán los costos de sus procesos eleccionarios.

(…)

.

Ahora bien, la Asamblea Nacional, en ejercicio de su potestad de legislar y también con base en la habilitación expresa que contiene el artículo 293 numeral 6 de la Constitución para el desarrollo de la misma, bajo la expresión “Organizar las elecciones de sindicatos, gremios profesionales y organizaciones con f.p. en los términos que señale la ley” (resaltado de esta decisión), procedió a establecer las condiciones bajo las cuales debe ser ejercida la competencia por parte del C.N.E. y en ese sentido se estableció en el artículo 172 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales, que uno de los requisitos es que medie solicitud de la organización de que se trate. Dicha norma dispone expresamente lo siguiente:

Deber de realizar procesos electorales

Artículo 172. El C.N.E. podrá a solicitud de las organizaciones sociales, organizar y dirigir sus procesos electorales. Así mismo, prestará la asesoría técnica para la celebración de los mencionados procesos electorales, en concordancia con el Artículo 293 numeral 6 de la Constitución de la República.

Igualmente, el C.N.E. por orden de los Tribunales Contenciosos Electorales, deberá organizar los procesos electorales de las organizaciones sociales

.

Como puede colegirse de la lectura del texto citado, la Asamblea Nacional estableció claramente en la norma citada, al desarrollar la forma en que debe ser ejercida la competencia por parte del C.N.E., que el hecho de que medie una solicitud expresa constituye un requisito impretermitible a los efectos de que el órgano electoral organice el p.e. del gremio que se trate. Ahora bien, tal previsión fue dictada por la Asamblea Nacional en ejercicio de su potestad normativa y constituye una concreción de la forma en que debe ser ejercida la competencia, en atención a la expresión “…en los términos que señale la ley…” del artículo 293 numeral 6 de la Constitución, por lo que no puede considerarse que contraviene lo dispuesto en dicha n.c., y no estamos ante una situación que amerite el ejercicio del control difuso de constitucionalidad por parte de la Sala Electoral.

Por esa razón, al no haberse demostrado que existe una situación que determinara la necesidad de que el C.N.E. se hubiera encargado de la organización de las elecciones del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), debe esta Sala desestimar la denuncia de que el p.e. realizado en el seno de esa organización está viciado por no haber mediado intervención del órgano electoral. Así se declara.

2.2.- LA DENUNCIA DE IRREGULARIDADES EN EL REGISTRO ELECTORAL

La parte recurrente denuncia la existencia de irregularidades en el Registro Electoral, en los siguientes términos:

[Quien] no esté Afiliado al Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro, no puede ejercer el voto en la Elecciones IORFAN.

(…)

En el caso del IORFAN, se puede ser Oficial en Situación de Retiro, viudo o viuda o familiar con derecho, pero si no está inscrito o Afiliado al IORFAN, tampoco puede ejercer el Derecho al Sufragio. Permitirlo violaría los Principios Constitucionales de 'confiabilidad, imparcialidad, transparencia y eficiencia de los procesos electorales'.

El máximo de permisividad al cual ha llegado la jurisprudencia de esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia en las elecciones de gremios profesionales, es la de no limitar el ejercicio del Derecho al Sufragio a quienes, siendo Afiliados, no estén solventes con las cuotas de mantenimiento. Pero jamás a quienes no estén inscritos en el gremio.

Permitir que '3. Todos los oficiales en situación de retiro son legalmente miembros del IORFAN y por lo tanto pueden ejercer el derecho al voto en estas elecciones' crea una grosera desigualdad entre quienes que SI cotizan al IORFAN y por ello son Afiliados, y el resto de los Oficiales y familiares de pensionados con derecho pero que NO cotizan al IORFAN y NO SON AFILIADOS.

(…)

Adicionalmente, permitir el voto de los que no consten en el Listado de Afiliados incorporaría como votantes a la numerosísima cantidad de Oficiales Técnicos, sus viudas y viudos, sin control alguno, en contra de los Principios de 'confiabilidad, imparcialidad, transparencia y eficiencia' del P.E. IORFAN 2012.

II.B.4.2.- Otro argumento de la N.S., aplicable por analogía, es el contenido en el primer aparte del artículo 67, referido al Derecho de Asociación con F.P. (…).

Nótese, aplicado al IORFAN como gremio, que 'Sus organismos de dirección ... (sic) serán seleccionados o seleccionadas en elecciones internas con la participación de sus integrantes'. Así, para tales organizaciones, con la participación de los militantes de cada uno de los Partidos o de cada uno de los Grupos de Electores. Esto es, para el caso del IORFAN con la participación de 'sus afiliados', de quienes aparezcan en el Listado de Afiliados…

. (Corchetes de la Sala, destacado del original).

Al respecto observa la Sala que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 del Reglamento Electoral de Elecciones de Vocales a la Junta Directiva del Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro, que corre inserto como anexo “D” a los folios 10 al 20 del expediente administrativo, dictado por la Comisión Electoral Permanente en fecha 19 de julio de 2012, “Todos los afiliados del Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro tienen derecho a ser electores y elegidos durante el p.e.”. Como puede verse, no hay contradicción entre lo afirmado por la parte recurrente y lo que dispone la norma citada, en el sentido de que quienes votan deben ser afiliados. Adicionalmente, aparte de aludir genéricamente a la existencia de irregularidades en el Registro Electoral, el recurrente no demostró la existencia de las mismas, razón por la cual este argumento también debe ser desechado. Así se declara.

2.3.- LA DENUNCIA DE VIOLACIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 298 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

La parte recurrente se refirió en su escrito a “…el desacato consciente del mandato constitucional contenido en los artículos 293.6 y 298 por parte de los candidatos que ejercieron funciones en el IORFAN en las últimas cuatro gestiones bianuales”. Asimismo afirmó lo siguiente: “Dado que la CEP informó que modificó recientemente la norma interna que regula los procesos electorales, se debe tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 298 Constitucional, esto es, que 'La ley que regule los procesos electorales no podrá modificarse en forma alguna en el lapso comprendido entre el día de la elección y los seis meses inmediatamente anteriores a la misma'…”.

Respecto a este argumento, la Sala Constitucional en sentencia número 1.528, del 10 agosto de 2004, estableció lo que se cita a continuación:

En cuanto a la duda planteada por los solicitantes, de si es obligatorio dejar transcurrir el lapso de seis (6) meses previsto en el artículo 298 de la vigente Constitución desde la fecha de promulgación del referido acto normativo, considera la Sala que tampoco puede existir duda alguna en cuanto al contenido de dicha n.c. al caso de los procesos de referendos revocatorios, puesto que la prohibición de reforma que contempla la disposición del mencionado artículo 298 se refiere a la legislación electoral (Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, Ley Orgánica del Poder Electoral) dictada por la Asamblea Nacional mediante el procedimiento establecido en la Constitución, mas no a los actos dictados por el C.N.E. en ejecución directa e inmediata de dicha legislación electoral, ya que éstos, en todo caso, se limitan a reglamentar, sin invadir la reserva legal, las normas referidas a la solicitud y tramitación de convocatorias para realizar referendos revocatorios de cargos de elección popular, reforma que no ocurre aun cuando la Sala en su decisión n° 566/2004 del 12.04 asimiló dichos actos normativos a rango de ley para integrar la laguna existente y asumir la competencia para su control concentrado ante esta sede. De allí que, al no existir duda alguna en cuanto a la imposibilidad de aplicar la prohibición contenida en el artículo 298 constitucional a la Resolución n° 03-09-25-465, del 25.09.03, emanada del Directorio del C.N.E., contentiva de las Normas para Regular los Procesos de Referendos Revocatorios de Mandatos de Cargos de Elección Popular, también resulta, en tal sentido, inadmisible la interpretación formulada.

Asimismo, tomando como base lo expuesto en la decisión de la Sala Constitucional que se acaba de citar, en sentencia número 53 del 15 de abril de 2008, la Sala Electoral señaló lo siguiente: “El texto es claro al establecer que la prohibición prevista en el artículo 298 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no aplica a las Resoluciones dictadas por el C.N.E. que regulan los referendos revocatorios, criterio que acoge esta Sala y la motiva a desestimar el alegato esgrimido por el recurrente”.

En vista de que lo que se cuestiona es que en fecha 19 de julio de 2012 la Comisión Electoral Permanente dictó el Reglamento Electoral de Elecciones de Vocales a la Junta Directiva del Instituto de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro, instrumento normativo por el que se rige la elección que se impugna y cuyo acto de votación se realizó en el mes de diciembre de ese mismo año, por lo que no se trata de una ley emanada de la Asamblea Nacional, es claro que la que la prohibición prevista en el artículo 298 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no aplica en el supuesto de las normas que rigen la escogencia de las autoridades de esta organización. Por tal razón, se desestima este alegato. Así se declara.

2.4.- LA DENUNCIA DE EXISTENCIA DE UN SOLO CANDIDATO PARA ALGUNO DE LOS CARGOS A ELEGIR

La parte recurrente denuncia como otro de los vicios en el p.e., que en uno de los cargos a elegir existe un candidato único, lo cual fue expuesto en los siguientes términos:

Que están plenamente conscientes que el P.E. en marcha no puede realizarse con ‘la postulación de vocales principales y suplentes con candidato único’ (Caso candidatos del Ejército).

En efecto, por el Ejército solamente se postularon el Cnel. M.P.A. y el Coronel W.V. (…), lo cual podría conllevar a que uno de ellos, con su solo voto, sería Vocal Suplente por ese Componente y podría ser designado por el Titular del Despacho de la Defensa como Presidente de la Junta Directiva del IORFAN al estar necesariamente en la ‘lista de ocho (8) Oficiales, dos (2) por cada Fuerza’. Ello así porque el artículo 8 de la Ley del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro dispone que ‘El Presidente será designado por el Ministro de la Defensa, quien lo seleccionara de una lista de ocho (8) Oficiales, dos (2) por cada Fuerza. Dichos Oficiales serán los que hayan sacado el mayor número de votos por parte de los afiliados, en los comicios que para tal fin, sean convocados por la Comisión Electoral Permanente’

.

A los efectos de analizar este alegato se advierte que de acuerdo con el listado de postulados que corre inserto al folio 22 de la pieza principal del expediente, los candidatos a Vocal de la Junta Directiva del IORFAN por el Ejército fueron el Coronel W.V.A. y el Coronel M.P.A., y que de acuerdo con el artículo 8 de la Ley del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro, la dirección y la administración de dicho Instituto está a cargo de una Junta Directiva, integrada por un Presidente, que sería designado por el Ministro de la Defensa y cuatro Vocales Principales y el referido Ministro se encarga de seleccionar al Presidente de la Junta Directiva de una lista de ocho suboficiales, dos por cada fuerza, que obtengan el mayor número de votos por parte de los afiliados en los comicios convocados para tal fin por la Comisión Electoral Permanente y que, los Vocales Principales son aquellos Oficiales que por cada Fuerza obtengan el mayor número de votos en el p.e., correspondiéndole a los Oficiales que ocuparen el segundo lugar el cargo de suplentes.

Ahora bien, resulta evidente que para el p.e. hubo al menos dos candidatos a Vocal de la Junta Directiva del IORFAN por el Ejército, por lo que los electores si deben realizar una selección de preferencia y no puede hablarse de la existencia de un candidato único, independientemente de que el que obtenga menos votos vaya a tener la condición de suplente. En consecuencia, se desestima el alegato planteado. Así se declara.

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, debe esta Sala Electoral declarar sin lugar el recurso contencioso electoral interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el abogado A.J.V., contra, “…las vías de hecho de la Comisión Electoral del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), respecto al p.e. del referido Instituto, cuyo acto de votación se fijó para el día 02 de diciembre de 2012…”.

VII

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

1. SE ADMITE la intervención del ciudadano Elonis L.C. como tercero adhesivo a la Comisión Electoral Permanente del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN).

2. SIN LUGAR el recurso contencioso electoral interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el abogado A.J.V., contra “…las vías de hecho de la Comisión Electoral del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), respecto al p.e. del referido Instituto, cuyo acto de votación se fijó para el día 02 de diciembre de 2012…”.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LOS MAGISTRADOS,

El Presidente,

F.R. VEGAS TORREALBA

El Vicepresidente-Ponente,

M.G.R.

J.J.N.C.

JHANNETT M.M.S.

O.J. LEÓN UZCÁTEGUI

La Secretaria,

P.C.G.

Exp. N° AA70-E-2012-000114

MGR.-

En once (11) de diciembre del año dos mil trece (2013), siendo las doce y quince de la tarde (12:15 p.m.), se firmó la anterior sentencia y se difirió su publicación por cuanto hubo anuncio de voto salvado de la Magistrada Jhannett M.M.S..

La Secretaria,

Quien suscribe, Magistrada JHANNETT M.M.S., salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora en el fallo que antecede, mediante el cual se declaró “SIN LUGAR el recurso contencioso electoral interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el abogado A.J.V., contra ‘…las vías de hecho de la Comisión Electoral del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), respecto al p.e. del referido Instituto, cuyo acto de votación se fijó para el día 02 de diciembre de 2012’…”. Por las siguientes razones:

En el caso de autos, el recurrente alega que “…es deber del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN) coadyuvar a cumplir y hacer cumplir el mandato constitucional relativo a que sea el C.N.E. el órgano del Poder Público Nacional que debe ‘Organizar’ las Elecciones del IORFAN. Y ello está sujeto única y exclusivamente al requisito de ser considerado el IORFAN como un ‘gremio profesional’ o no. (…) El CNE tiene la obligación constitucional de acatar ese mandato y el IORFAN tiene el deber de ayudar a que se cumpla y también de someterse a ese control impuesto por el Constituyente de 1999… ”.

Al efecto, observa quien suscribe que la mayoría sentenciadora sin realizar un análisis de la naturaleza gremial del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), alegada por el recurrente, concluyó que “[a]l no haberse demostrado que existe una situación que determinara la necesidad de que el C.N.E. se hubiera encargado de la organización de las elecciones del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), debe esta Sala desestimar la denuncia de que el p.e. realizado en el seno de esa organización está viciado por no haber mediado intervención del órgano electoral. Así se declara.”. (Corchetes del voto salvado).

En criterio de quien disiente, tal conclusión es discutible por cuanto sin analizar y/o verificar la naturaleza del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), al afirmar que no se demostró la necesidad de que el C.N.E. se hubiera encargado de la organización de las elecciones del mencionado Instituto, es evidente para quien suscribe que la mayoría sentenciadora consideró que la naturaleza del IORFAN, no es gremial, sin verificar y dejar sentado de cómo arribó a esa conclusión. De allí, que en razón a que resulta de suma importancia tal análisis, ha debido la Sala realizarlo a los fines de comprobar si en efecto era requisito sine qua non la participación del C.N.E. en el p.e. impugnado a través del presente recurso, tal como lo dispone el numeral 6 del artículo 293 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer: “El Poder Electoral tiene por función: (…) 6. Organizar las elecciones de sindicatos, gremios profesionales y organizaciones con f.p. en los términos que señale la ley…”. (Resaltado del voto salvado).

Es de hacer notar que la norma jurídica contenida en el artículo 293.6 Constitucional contiene dos disposiciones diferentes:

La primera es imperativa: “Organizar las elecciones de sindicatos, gremios profesionales y organizaciones con f.p. en los términos que señale la ley”, sin dejar ningún margen de discrecionalidad, y está dirigida expresamente al Poder Electoral y a: (1) los Sindicatos, (2) los Gremios Profesionales y (3) las Organizaciones con F.P., esto es, en cuanto a esta última clase de organizaciones, fundamentalmente los Partidos Políticos y a los Grupos de Electores. Tal mandato imperativo consiste en que el Poder Electoral debe “organizar las elecciones” de esas tres clases o tipos de organizaciones, “en los términos que señale la ley”. Así tratada la especificidad del desarrollo de esta parte de sus funciones a una Ley, la cual no puede alterar el espíritu, propósito y razón de esa norma jurídica en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La segunda si es discrecional y está dirigida al C.N.E. y a las “otras organizaciones de la sociedad civil”, diferentes a las tres expresamente enumeradas en la primera parte de la norma jurídica constitucional, pero impone una condición para su ejercicio por parte del Poder Electoral, consistente en que tal función la podrá cumplir solamente “a solicitud de éstas” otras organizaciones de la sociedad civil. Siendo una disposición discrecional, el Poder Electoral no podrá imponer coactivamente a esas otras organizaciones de la sociedad civil, el ejercicio de esa función si ellas no solicitan la participación del Poder Electoral en sus elecciones internas.

En ese sentido, para quien suscribe es determinante precisar la naturaleza del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), a los fines de comprobar si en efecto en el presente caso, tal como lo alegó el recurrente resultaba obligatoria la participación del C.N.E. en el p.e. impugnado por ser dicho organismo un ente gremial.

Ahora bien, esta Sala Electoral en sentencia número 219 de fecha 29 de noviembre de 2012, al momento de declarar su competencia para conocer de la presente causa, le dio el carácter de “gremio profesional”, al Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), con fundamento en los antecedentes jurisprudenciales citados por el recurrente, de la manera siguiente: “Bajo ese marco legal, se observa que el recurso contencioso electoral se ha interpuesto contra “LAS VÍAS DE HECHO MEDIANTE LAS CUALES LA COMISIÓN ELECTORAL ABRIÓ EL ‘P.E. IORFAN 2012’ del INSTITUTO DE OFICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES EN SITUACIÓN DE RETIRO (IORFAN). De allí que, tratándose de una impugnación dirigida contra las ‘VÍAS DE HECHO’ imputadas a la comisión electoral de un gremio profesional (Véase al respecto lo expuesto acerca de la naturaleza del Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en situación de Retiro en las sentencias números 86 de fecha 11 de julio de 2001 y 2 del 11 de enero de 2007), resulta evidente la naturaleza electoral del asunto, razón por la que esta Sala declara su competencia para conocer del recurso, …”.

Con fundamento en lo anterior, en opinión de quien disiente, ante la declaratoria realizada por la Sala al momento de admitir la presente causa, siendo el Instituto de Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales en Situación de Retiro (IORFAN), una organización gremial que está sometida a la regulación y control del Poder Electoral, conforme a lo previsto en el artículo 293.6 Constitucional, resulta evidente que el C.N.E. debe organizar las elecciones del referido Instituto.

Siendo así, a criterio de quien suscribe, por cuanto no hubo participación del C.N.E. en el p.e. impugnado a través del presente recurso, considera que la Sala ha debido declarar “CON LUGAR” el recurso, y como consecuencia de ello ordenar un nuevo p.e. que diere cumplimiento a lo previsto en la n.c. citada.

Queda así expuesto el criterio de la Magistrada disidente.

En Caracas, a la fecha de su presentación.

Los Magistrados,

El Presidente,

F.R. VEGAS TORREALBA

El Vicepresidente,

M.G.R.

J.J.N.C.

JHANNETT M.M.S.

Disidente

O.J. LEÓN UZCÁTEGUI

El Secretario Accidental,

ELEZAZAR GUEVARA CARRILLO

En dieciocho (18) de diciembre del año dos mil trece (2013), siendo las dos y cincuenta y cinco de la tarde (2:55 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° 191, con el voto salvado de la Magistrada Jhannett M.M.S. y la cual no está firmada por el Magistrado Juan José Núñez Calderón, por motivos justificados.

El Secretario Accidental,

Exp. N° AA70-E-2012-000114