Sentencia nº 1640 (Sala Especial III) de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 11 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución11 de Noviembre de 2014
EmisorSala de Casación Social
PonenteOctavio José Sisco Ricciardi

Magistrado Ponente: O.S.R.

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sigue el ciudadano A.J.M.G., representado judicialmente por las abogadas F.A.M. y J.R.D.F.O., contra la sociedad mercantil BRASILINDA, C.A., representada judicialmente por los abogados R.J.H.Q., E.C.B., J.A.S., M.G.H.d.C., J.D.M.B., W.d.V.H., G.O., L.P.V., M.S.V.A., A.L.C. y A.V.V.; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, mediante decisión de 26 de julio de 2011, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión proferida el 11 de noviembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, en consecuencia, modificó el fallo apelado declarando parcialmente con lugar la acción intentada por el actor en la presente causa.

Contra la decisión emitida por la Alzada, la parte actora anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido fue remitido a esta Sala de Casación Social.

Recibido el expediente, el 29 de septiembre de 2011, se dio cuenta en Sala correspondiéndole la ponencia al Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz.

El 14 de enero de 2013, se incorporaron a esta Sala previa convocatoria, el Magistrado Suplente O.S.R. y las Magistradas Suplentes S.C.A.P. y C.E.G.C., en virtud de haberse cumplido el período para el cual fueron designados los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, de acuerdo con lo previsto en los artículos 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 38 y 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, quedando integrada de la siguiente manera: Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, Presidente; Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, Vicepresidenta; el Magistrado O.S.R. y las Magistradas S.C.A.P. y C.E.G.C..

Mediante auto de 28 de enero de 2013, se reasignó la ponencia al Magistrado O.S.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 11 de abril de 2014, de conformidad con la Resolución N° 2014-0002 de fecha 13 de febrero de 2014, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se crearon las Salas Especiales de esta Sala de Casación Social y el Acta de Instalación de las mismas. En consecuencia, quedó conformada la misma para este juicio por el Presidente y Ponente, Magistrado O.S.R. y las Magistradas Mónica Maylen Chávez Pérez y Bettys del Valle L.A.. Se designó como Secretario al Dr. M.E.P. y Alguacil al ciudadano R.A.R..

El 12 de mayo de 2014, se acordó de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria, para el día lunes treinta (30) de junio de 2014 a las once de la mañana (11:00 a.m.).

Por auto fechado 26 de junio de 2014, esta Sala acordó suspender la celebración de la audiencia oral y pública.

Luego, el 12 de agosto de 2014, en atención al artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se acordó la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria, para el día lunes trece (13) de octubre de 2014 a las once de la mañana (11:00 a.m.).

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN

Por razones metodológicas, esta Sala altera el estudio de las denuncias propuestas y pasa a analizar la cuarta delación, en los siguientes términos:

De conformidad con el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, delata el recurrente la falta de aplicación de la Convención Colectiva pactada entre el Sindicato de Mesoneros, Cantineros, Trabajadores de Hoteles y sus similares del estado Carabobo y la Asociación de Propietarios de Restaurantes del Estado Carabobo, del cual forma parte la demandada, y la violación del principio iura novit curia.

Explica el recurrente, que la Alzada en su sentencia señala que la actora invoca la aplicación de la convención colectiva, sin embargo, no indica período de vigencia, fecha de depósito ante la Inspectoría del Trabajo, fecha de homologación, no indica si se trata de una convención producto de una reunión normativa laboral por rama de actividad o no, todo lo cual le dificulta obtener la información necesaria para su aplicación.

Así las cosas, alega el formalizante que la Alzada debió dentro de su ámbito de competencia y conocimiento, indagar en el contenido de la normativa colectiva invocada en el libelo y no negarle aplicación.

Para decidir la Sala observa:

Las convenciones colectivas, resultan del acuerdo de voluntades entre las partes firmantes, constituyéndose en leyes en virtud de su eficacia normativa. De tal manera, que no existe fundamentación lógica para que, quien imparta justicia, niegue aplicación a un cuerpo normativo por resultar imprecisa su invocación.

De igual forma, cabe acotar que esta Sala de Casación Social en reiteradas oportunidades ha establecido que dado el carácter jurídico de fuente de derecho que tiene la convención colectiva de trabajo, permite incluirla dentro del principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, pues, se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el artículo 2 del Código Civil, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia. (Sentencia nº 4 de esta Sala de 23 de enero de 2003).

Además por el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, bastará con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable. (Sentencia nº 535 de esta Sala de 18 de marzo de 2003).

Resulta oportuno para la Sala, transcribir lo expuesto por la Alzada en cuanto a la negación de la aplicación, al caso en concreto, de la Convención Colectiva de Trabajo pactada entre el Sindicato de Mesoneros, Cantineros, Trabajadores de Hoteles y sus similares del estado Carabobo y la Asociación de Propietarios de Restaurantes del Estado Carabobo, lo cual hizo en los siguientes términos:

(…) La parte actora invoca la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo OSOPRECA, sin embargo, no indica período de vigencia, fecha de depósito ante la Inspectoría del Trabajo, ni fecha de homologación, no indica si se trata de una Convención Colectiva producto de una reunión Normativa laboral por Rama de Actividad o no, todo lo cual dificulta a esta juzgadora obtener la información necesaria a los fines de la aplicación de un instrumento normativo colectivo.

Ahora bien, observa quien decide que la parte actora invoca la aplicación de una convención colectiva a los fines del pago de 20 días de vacaciones, 25 días de bono vacacional y 45 días de utilidades, no obstante a la falta de fundamentación y precisión de la Convención Colectiva cuya aplicación se invoca, se observa de los comprobantes de pago que la accionada paga por tales conceptos, lo siguiente: Utilidades: 45 días, tal como lo señala el actor en su libelo.

Vacaciones: 40 días, que al no detallarse se infiere que 15 días corresponde al disfrute y 25 de bono vacacional (…).

De la decisión impugnada, se desprende que la Alzada erradamente alega dificultad para obtener la información necesaria a fin de aplicar el instrumento normativo invocado, siendo que tratándose de un instrumento que al ser derecho se presume conocido, aún más por un Juez.

Dicho lo anterior, constata la Sala el vicio que se le imputa a la recurrida en la presente denuncia, por lo que la misma se declara con lugar. Así se decide.

Declarada con lugar la denuncia estudiada, resulta inútil el análisis de las restantes delaciones, por lo que se declara con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora, en consecuencia, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se decreta la nulidad de la decisión recurrida, y de manera excepcional pasa esta Sala a decidir el fondo de la presente controversia, en los siguientes términos:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Alega el actor que comenzó a prestar servicios personales como mesonero para la sociedad mercantil demandada, el 1 de noviembre de 2004. Las actividades que realizaba consistían en la atención de los clientes que visitaban el local, encargándose, entre otras cosas, del reparto de bebidas y comidas, carga de utensilios, artículos y demás enseres necesarios para la decoración del local.

Alega haber devengado como último salario promedio mensual de Bs. 2.311,11, que comprendía un salario básico mensual más comisiones del 10% más las horas extras, bono nocturno, días de descanso y días feriados, los cuales se desprenden de los recibos de pagos excepto las comisiones.

Su horario de trabajo, estaba comprendido de lunes a domingo de 8:00 de la mañana a 5:00 de la tarde, librando los días martes.

El 10 de diciembre de 2007, finalizó la relación de trabajo por renuncia, alegando que trabajó el preaviso de ley correspondiente.

En tal sentido, reclama el actor el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, tomando en consideración tres (3) años, un (1) mes y nuevo (9) días, en los que nunca se incluía en el pago de los conceptos (día feriado, día de descanso, prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, vacaciones vencidas no canceladas, utilidades fraccionadas, utilidades años anteriores) las comisiones promedio del 10%.

La demandada, no dio contestación a la demanda en la oportunidad legal correspondiente. Tampoco asistió a la audiencia oral de juicio. En tal sentido, en atención a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le tendrá por confeso, en cuento no sea contraria a derecho la petición del demandante. Así mismo, de conformidad con el artículo 151 de la misma Ley Adjetiva laboral, se le tiene por confeso al demandado que no asistió a la audiencia de juicio, con relación a los hechos planteados por el demandante, siempre que los mismos no sean desvirtuados con las pruebas consignadas a los autos.

Así las cosas, tanto la parte actora como la demandada, consignaron pruebas en la oportunidad correspondiente, por lo que pasa esta Sala a su valoración, en los siguientes términos:

De las pruebas:

Pruebas promovidas por la parte actora:

-Copias fotostáticas de recibos de pago, que cursan a los folios 42 al 48 del expediente, marcados del 1 al 7. Se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 10 de la misma Ley Adjetiva del Trabajo. De los mismos se desprende la remuneración básica percibida por el actor.

-Copias fotostáticas de ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo invocada, que cursan en el expediente desde el folio 49 al 59. Sobre esta documental, la Sala ha establecido que no constituye medio de prueba, en virtud del principio iura novit curia.

-De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promueve la exhibición de los originales de: recibos de pagos a favor del actor, desde el 1 de noviembre de 2004 hasta el 10 de diciembre de 2007, donde esta contenido el pago que se le cancelaba al trabajador, el nombre de la empresa y el monto cancelado; originales de los ocho (8) folios útiles, marcados del 1 al 8 consignados en copias, de los que se desprende el salario devengado por el actor; libro de declaraciones de impuesto al valor agregado, a fin de verificar las ventas mensuales de la empresa y así poder calcular el porcentaje del 10% de las ventas a repartir entre los mesoneros; libro o control de reparto de comisiones entre los trabajadores; nominas de la empresa desde el mes de noviembre de 2004.

Con relación a la exhibición en original de los recibos de pago, ya se indicó que la Sala tiene como cierto el contenido de los recibos consignados por el actor, y que igualmente fueron consignados sus originales por la demandada como medio de prueba, desprendiéndose de ellos el salario y los conceptos devengados por el actor.

En cuanto a la exhibición del resto de las documentales, en vista de la incomparecencia de la demandada a la audiencia de juicio, la misma no logró ser evacuada, sin embargo, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dicha prueba no fue promovida en atención a los términos allí previstos, por lo que se desecha la misma. Así se decide.

-Promovió la actora prueba de informes al Banco Plaza. Cursa a los folios “140” y “141” las resultas de dicha prueba, desprendiéndose de ella que la cuenta corriente n° 0138-0015-46-0150544080 pertenece a BRASILINDA, C.A., y que las personas autorizadas son J.F.F.D.S. y M.I.G.d.F., titulares de la cedulas de identidad Nros. E-81.300.396 y V-7.089.278, así mismo, consta copia de cheque N° 16670317, emitido a favor del ciudadano A.J.M.G., esta Sala le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 10 de la misma Ley Adjetiva de Trabajo.

-Fue promovida prueba de inspección judicial en la sede de la sociedad mercantil BRASILINDA, C.A., a fin de verificar: los recibos de pagos del salario básico más comisión del 10 % del trabajador; las nóminas del periodo 2004-2007, para constatar el salario cancelado semanalmente y la composición salarial, es decir, que conceptos comprenden los montos devengados; verificar los montos cancelados por concepto de comisiones mensuales del 10 %; las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado del período comprendido del 2004 al 2007, con el objeto de verificar las ventas mensuales obtenidas en ese período y calcular el 10 % a repartir entre los trabajadores; verificar si existen controles de los montos de comisiones; y, constatar el horario de trabajo durante la relación de trabajo.

Cursa a los folios 152 al 154, resultas de la inspección judicial realizada y se observa que el encargado del local y notificado por el Tribunal, manifestó la imposibilidad de suministrar tal información, por cuanto los dos principales administradores de la empresa no se encuentra en el país, siendo éstos quienes conocen el contenido de las documentales solicitadas. La actora no insistió en la presentación de las documentales.

Con respecto al horario de trabajo, se constató que existen tres turnos a saber:

De 8:00 a.m. a 11: 00 a.m. y de 11:30 a.m. a 3:40 p.m.

De 12:00 m. a 4:00 p.m. y 4:30 p.m. a 7:20, p.m.; y,

De 7:30 p.m. a 9:00 p.m. y de 9:30 p.m. a 2:00 a.m.

En tal sentido, de la inspección efectuada solo se constata el horario en el cual los trabajadores cumplen con su jornada laboral. Así se decide.

-Promovió la parte actora, la testimonial de los ciudadanos A.T.H., F.S.M.V. y J.A.P.A., prueba que no fue evacuada en juicio, por cuanto los prenombrados no comparecieron.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

-Invocó el mérito favorable de los autos, sobre el cual se ha dicho que el mismo atiende al principio de comunidad de la prueba y no a un medio de prueba específico.

-Inspección judicial al departamento de Administración de la accionada, a objeto de dejar constancia de la relación de pagos de salarios y demás conceptos que recibió el actor durante la relación; el horario de trabajo vigente en la empresa; y, cualquier otro hecho relacionado al caso. Esta Sala, reproduce la valoración de la inspección judicial referida en las pruebas de la parte actora, al ser aquella la resulta constante en autos.

-Marcada “UNO”, original planilla de liquidación y pago de prestaciones sociales que riela al folio 62 del expediente, de los que se evidencia fecha de ingreso el 2 de noviembre de 2004 y como fecha de egreso el 05 de diciembre de 2007, así mismo se desprende los conceptos que fueron cancelados y la inconformidad manifiesta del actor, prueba esta que es valorada por la Sala de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, cursa al folio 72, recibo de pago promovido por la demandada, de este se evidencia el pago del período comprendido del 3 de diciembre de 2007 al 9 de diciembre de 2007, coincidiendo esta última fecha con la oportunidad en que alega el actor finalizó la relación de trabajo, es decir, el 10 de diciembre de 2007, como bien lo argumenta el accionante en su libelo de la demanda. Así se decide.

-Marcado “DOS” copia de cheque a favor del actor por Bs. 2.254.561,26 que riela al folio 63 del expediente, cuyo monto coincide con el contenido en la documental marcada “UNO” previamente analizada. Esta Sala le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-Marcado “TRES” recibo de pago de utilidades correspondiente al año 2006 (folio 64), firmado en original por el actor, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se desprende que por tal concepto fueron cancelados 45 días tal como lo alega el actor en su libelo de demanda de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y la Convención Colectiva invocada.

-Marcado “CUATRO” original de recibo de pago de vacaciones del año 2006-2007 (folio 65), del mismo se desprende los días que por este concepto le cancelaban al actor y el salario base de cálculo. Esta Sala le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 10 de la misma Ley Adjetiva del Trabajo.

-Marcado “CINCO” recibo de pago de vacaciones del período comprendido entre el 2 de noviembre de 2004 al 2 de noviembre de 2005 y copia del cheque por el monto de Bs. 521.066,25 (folio 66), del mismo se desprende los días pagados y el salario base tomado en cuenta para su pago. Esta Sala le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 10 de la misma Ley Adjetiva del Trabajo.

-Marcado “SEIS” recibo de pago de vacaciones del período comprendido entre el 2 de noviembre de 2004 al 2 de noviembre de 2005 (folio 67), esta Sala le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 10 de la misma Ley Adjetiva del Trabajo.

-Marcado “SIETE” recibo de pago de utilidades correspondiente al año 2005 (folio 68). Esta Sala le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 10 de la misma Ley Adjetiva. Del mismo se desprende que la empresa cancelaba por este concepto 45 días de salario, tal y como lo manifestó el actor en su libelo así como de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva, igualmente se desprende el salario tomado en cuenta para su base de cálculo.

-Marcado “OCHO” recibo de pago de vacaciones correspondiente al período del 2 de noviembre de 2005 al 2 de noviembre de 2006 (folio 69). Esta Sala le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 10 de la misma Ley.

-Marcado “NUEVE” recibo de adelanto de prestaciones sociales por Bs. 1.700.000,00 (Bsf. 1700,00) pagadas mediante cheque número 16670317, que riela al folio 70. Se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 10 de la misma Ley.

Ahora bien, cursa del folio 140 al folio 141 que contiene las resultas del informe solicitado por la parte actora al Banco Plaza, en que anexan copia de cheque n° 16670317 a favor del actor por el monto de Bs. 1.700.000,00, lo cual convence a la Sala de que fue otorgado en aquella oportunidad dicho pago.

-Marcada “DIEZ” (folio 71) copia fotostática de cheque de adelanto de prestaciones sociales de fecha 27 de Noviembre de 2006, por Bs. 1.700.000,00 (Bs f. 1.700,00) a la que esta Sala otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 10 de la misma Ley, reiterando la valoración precedente. Así se decide.

-Promovió la demandada marcados del 1 al 51, cincuenta y un recibos de pago de salario. Esta Sala otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 10 de la misma Ley Adjetiva del Trabajo, del mismo se desprende el salario básico devengado por el actor, así como los conceptos cancelados al trabajador, como días feriados y de descanso.

Para decidir la Sala observa:

Reclama el actor en la presente causa, que por la prestación de sus servicios como mesonero, devengó un salario mixto comprendido por una remuneración básica mensual más comisiones del 10% que nunca le fueron canceladas, igualmente alega haber percibido horas extras, bono nocturno, días de descanso y días feriados, pagos que se desprenden de los recibos consignados al expediente excepto las comisiones.

De las pruebas aportadas a los autos se evidencia que el actor recibió pagos por concepto de vacaciones según recibos cursantes a los folios 65, 66, 67 y 69 del expediente, en calidad de parrillero, pizzero y ayudante pollero, por lo que con las pruebas aportadas a los autos la demandada logra desvirtuar el cargo de mesonero alegado por el accionante. Así se decide.

Ahora bien, en principio observamos que desempeñando funciones de pizzero, parrillero y ayudante de pollero, el actor no estaría amparado por la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Asociación de Propietarios de Restaurantes del Estado Carabobo y el Sindicato de Mesoneros, Cantineros, Trabajadores de Hoteles y sus Similares del estado Carabobo.

No obstante, verifica la Sala de recibos de pago de vacaciones consignados a los autos por la demandada (folios 65, 66, 67 y 69 del expediente), que efectivamente el accionante recibió pago por concepto de vacaciones por encima de lo legalmente establecido, concretamente 40 días de salario y, por concepto de utilidades 45 días de salario, ello en atención a lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo antes referida, tal y como se desprende de los recibos cursantes a los folios 64 y 68 del expediente.

Así las cosas, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al existir dudas en cuanto a la normativa aplicable al presente caso, escoge la Sala la valoración más favorable al trabajador, en consecuencia, resulta aplicable al caso objeto de estudio la Convención Colectiva de Trabajo de Mesoneros, Cantineros, Trabajadores de Hoteles y sus Similares del estado Carabobo. Así se decide.

En atención a la confesión del demandado, en virtud de la no contestación a la demanda así como su incomparecencia a la audiencia oral de juicio, al no lograr la accionada desvirtuar el salario alegado por el actor en su libelo, se tiene como cierto el salario base alegado por éste, el cual concuerda con el salario base contenido en los recibos de pago consignados al expediente.

Ahora bien, reclama el actor la incidencia en el salario del 10% de las comisiones conforme a la aludida Convención Colectiva de Trabajo; al respecto señala la Sala, lo siguiente:

De la Convención Colectiva de Trabajo aplicable al caso en concreto, se desprende de la Cláusula n° 22 que “(…) LAS EMPRESAS se compromete (sic) en seguirle pagando a los trabajadores el 10% que le recarga al cliente por concepto de consumición, de acuerdo al cargo y los puntos que han venido recibiendo (…)”.

Se entiende entonces, que la demandada de conformidad con la Convención Colectiva suscrita, se comprometió a seguir pagando a sus trabajadores el 10% de comisiones, lo que supone efectivamente que el actor, si debía percibir dicho concepto. Así se decide.

Verificado lo anterior y en atención a la confesión de la demandada y de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, se reproducen los salarios alegados por el actor en su libelo de demanda:

Mes y Año Comisiones 10% Sueldo Básico
Nov-04 1.646,67 611,24
Dic-04 1.646,67 612,24
Ene-05 1.993,33 613,25
Feb-05 1.993,33 614,15
Mar-05 1.993,33 615,26
Abr-05 1.993,33 616,27
May-05 1.993,33 617,28
Jun-05 1.993,33 618,29
Jul-05 1.993,33 619,31
Ago-05 1.993,33 620,32
Sep-05 1.993,33 621,34
Oct-05 1.993,33 622,36
Nov-05 1.993,33 623,38
Dic-05 1.993,33 624,40
Ene-06 2.210,00 625,43
Feb-06 2.210,00 626,45
Mar-06 2.210,00 627,48
Abr-06 2.210,00 628,51
May-06 2.210,00 629,54
Jun-06 2.210,00 626,47
Jul-06 2.210,00 822,44
Ago-06 2.210,00 629,93
Sep-06 2.210,00 887,41
Oct-06 2.210,00 710,00
Nov-06 2.210,00 710,42
Dic-06 2.210,00 844,48
Ene-07 2.513,33 710,42
Feb-07 2.513,33 844,48
Mar-07 2.513,33 710,42
Abr-07 2.513,33 778,32
May-07 2.513,33 1.069,91
Jun-07 2.813,67 1.028,75
Jul-07 2.813,67 1.065,37
Ago-07 2.813,67 1.103,30
Sep-07 2.813,67 1.142,58
Oct-07 2.813,67 1.183,25
Nov-07 2.813,67 1.225,38
Dic-07 2.813,67 1.269,00

De los días de descanso y feriados reclamados con base a la parte variable del salario (comisiones):

Como se estableció anteriormente, el demandante devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija más comisiones del 10%.

Ahora bien, con base a la variabilidad del salario (comisiones), el accionante reclamó, en su escrito libelar, la incidencia de las diferentes comisiones en el pago de los días de descanso y feriados, la cual no fue cancelada por la demandada durante la relación de trabajo.

En este sentido, como ya lo ha venido estableciendo esta Sala, para resolver la petición referida al pago de los días de descanso y feriados en aquellos casos en los que el trabajador perciba un salario mixto, conformado por un sueldo fijo, más una parte variable, es necesario interpretar, articuladamente, los dispositivos legales 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

Así, tenemos que el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que, cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem, dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual (fijo) y los que tienen un salario a destajo o variable, pues, el salario de estos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado. De esta forma, se protege a los trabajadores de salario variable, previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada con el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario fijo, pues, su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

En este mismo sentido, el artículo 211 de la misma Ley Sustantiva Laboral, dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem, establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de tres (3) por año.

De acuerdo con el criterio expuesto, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días de descanso y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago de dichos días debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana o con el promedio del mes correspondiente, cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente (Vid. sentencia n° 633 del 13 de mayo de 2008, caso: O.J.S.R. contra Medesa Guayana C.A.).

Así las cosas, habiendo esta Sala determinado que el demandante percibió un salario conformado adicionalmente por una parte variable durante su relación de trabajo, sin que conste en autos el pago de los días de descanso y feriados por las comisiones generadas, se declara procedente el concepto peticionado, el cual deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, bajo los siguientes parámetros: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Ejecución, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; 2°) Para efectuar el cálculo respectivo, el perito deberá considerar el monto que por comisiones percibió el demandante en cada mes, establecidos por esta Sala en párrafos anteriores y dividirlo entre el número de días hábiles del mismo, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de días de descanso (martes) y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 3°) Los días de descanso y feriados por la parte variable del salario aquí condenados, se deberán integrar al salario normal percibido por el demandante, para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales.

Ahora bien, una vez determinado el salario normal derivado de los resultados que arroje la experticia antes ordenada, esto es, el salario fijo, comisiones, más las incidencias originadas de los días de descanso y feriados respecto a la parte variable, y siendo que el actor no ha recibido la cancelación de todos los beneficios laborales producto de la relación de trabajo, el perito deberá cuantificar cada uno de los conceptos que se condenarán, en los siguientes términos:

Prestación de Antigüedad Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997):

Para el cálculo de la prestación de antigüedad, quedó establecido que la relación laboral comenzó el 1° de noviembre de 2004 y finalizó el 10 de diciembre de 2007, por lo tanto, desde la fecha de inicio hasta la fecha de término de la relación de trabajo, deberá calcularse la prestación de antigüedad a razón de cinco (5) días por cada mes efectivo de servicio más dos (2) días adicionales por cada año, después del primer año, conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

Fecha de inicio: 01/11/2004.

Fecha de terminación: 10/12/2007.

Tiempo efectivo de prestación de servicio: 3 años, 1 meses y 9 días.

Período Días
nov-04- nov-05 45
nov 05 -nov 06 62
nov 06 - nov 07 64
1-nov-07 - 1-dic-07 5

Para el cálculo de los días señalados, el perito deberá servirse del salario normal (salario fijo, comisiones e incidencia de la parte variable respecto de los días de descanso y feriados) de cada mes, el cual determinará siguiendo las mismas pautas ordenadas en acápites anteriores, adicionándoles las alícuotas de bono vacacional (25 días) y utilidades (45 días).

Al monto total que genere la experticia, deberá descontarse las cantidades pagadas al demandante por este concepto, según se desprende de las pruebas aportadas a los autos.

Se condenan los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo cálculo será determinado a través de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado, luego de establecer las cantidades que correspondan al actor por prestación de antigüedad generada mes a mes, deberá calcular los intereses causados considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, prevista en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).

Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado Art. 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997):

En el presente caso, el trabajador ingresó a prestar servicios para la demandada el 1° de noviembre de 2004, en tal sentido sus vacaciones y bono vacacional se causan en la misma fecha de los sucesivos años. Por lo tanto, para la fecha de terminación de la relación de trabajo, 10 de diciembre de 2007, ya estaba transcurriendo el año que le causaba su derecho a las vacaciones y bono vacacional en el período correspondiente 2007-2008.

Sin embargo, al haberse extinguido la relación de trabajo, el 10 de diciembre de 2007, en atención a lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), el cual regula la situación de hecho de finalización de la relación laboral antes de cumplirse el año conforme al cual se causen los conceptos analizados, el trabajador tiene derecho al pago de las vacaciones y bono vacacional proporcionales a los meses completos trabajados transcurridos desde el último periodo de vacaciones hasta la fecha de retiro, lo cual se corresponde, –1 de noviembre al 10 de diciembre de 2007– es decir, un (1) mes efectivamente laborado.

A fin de determinar el quantum de días que le correspondía al actor por tal concepto: a) vacaciones fraccionadas, se divide entre doce los 45 días y se multiplica por los meses efectivamente laborados, a saber, uno (1): 45 ÷ 12 × 1 = 3,75 días por vacaciones fraccionadas; y, b) bono vacacional= 25 ÷ 12 × 1 = 2,08 días por bono vacacional fraccionado.

Determinado lo anterior, se condena el pago de las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, las cuales se calcularán con base al último salario normal devengado por el trabajador, en los mismos términos precedentemente establecidos.

Al monto total ordenado, deberá descontarse lo que efectivamente recibió el trabajador por éstos conceptos, según se desprende de las pruebas promovidas y cursantes en autos.

Vacaciones y Bono Vacacional vencidos no cancelados:

Establece el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), que cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

En este mismo sentido, el artículo 223 eiusdem, dispone que en la oportunidad de las vacaciones, el trabajador además del salario correspondiente, tendrá derecho a percibir una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año, hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la de siete (7) salarios. Caso contrario, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio del día adicional de un (1) día de salario por año de servicio.

Tal y como se desarrollo precedentemente, quedó demostrado en autos que en aplicación de la Convención Colectiva que rige la relación en estudio, el trabajador tenía derecho a recibir el pago de 45 días por concepto de vacaciones, que incluía 20 días de vacaciones y 25 de bono vacacional.

En tal sentido, le corresponden al actor, los siguientes días:

Período Días por vacaciones Días por bono vacacional
2004-2005 20 25
2005-2006 20 25
2006-2007 20 25

Quedó demostrado en autos el pago de las vacaciones y el bono vacacional correspondientes a los períodos antes mencionados en base a 40 días de salario, es decir, que no fueron debidamente canceladas, amén de que surgieron imprecisiones en cuanto al salario devengado por el trabajador, al no haber sido consideradas las comisiones y la incidencia de los días de descanso y feriado derivada de la parte variable, por lo que resulta indudable que subsiste un monto adeudado a favor del demandante con relación a lo cancelado, por lo que deben ser recalculados dichos conceptos.

Para la cuantificación de los días condenados, el perito deberá tomar como base el promedio del salario normal (salario fijo, comisiones e incidencia de la parte variable respecto de los días de descanso y feriados) devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, siguiendo las mismas pautas ordenadas en acápites anteriores.

Del monto total ordenado, se deberá descontar las cantidades pagadas y recibidas por el actor por estos conceptos, las cuales se señalan a continuación:

Período Monto
2004-2005 540,00
2005-2006 683,1
2006-2007 819,72

Utilidades fraccionadas:

En atención al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, le corresponde por concepto de utilidades la bonificación por la parte proporcional correspondiente a los meses de servicio completos trabajados.

Al haberse extinguido la relación de trabajo el 10 de diciembre de 2007, es decir, antes de la finalización del ejercicio fiscal, le corresponde al actor la proporcionalidad de 45 días de salarios, es decir, se divide entre doce los 45 días y se multiplica por los meses efectivamente laborados, desde el 1 de enero de 2007 al 10 de diciembre de 2007, resultan once (11) meses, en consecuencia, le corresponden 45 ÷ 12 × 11 = 41,25 días.

Para la cuantificación de los días condenados por concepto de utilidades, el perito deberá tomar como base el promedio del salario normal (salario fijo, comisiones e incidencia de la parte variable respecto de los días de descanso y feriados) devengado por el trabajador durante el ejercicio económico correspondiente, siguiendo las mismas pautas ordenadas anteriormente.

Utilidades años anteriores (del 2004 al 2006):

De conformidad con el los artículos 174, 176, 177, 178 y 179 de la Ley Orgánica del Trabajo (1995) y la Cláusula 5 de la Convención Colectiva de Trabajo, reclama el actor las utilidades correspondientes al período 2004 al 2006.

En el presente caso, al no dar contestación a la demanda la accionada en la oportunidad legal correspondiente y no haber asistido a la audiencia oral de juicio, en atención a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le tendrá por confeso y, en consecuencia, admitidos los días señalados por el actor en su libelo de demanda.

En tal sentido, le corresponden al actor los siguientes días por concepto de utilidades:

Período Días
Año 2004 7,5
Año 2005 45
Año 2006 45

Ahora bien, de autos se evidencia que la demandada pagó las utilidades correspondientes al período 2005 y 2006, quedando pendientes las del año 2004, sin embargo, toda vez que surgieron imprecisiones en cuanto al salario devengado por el trabajador, al no haber sido consideradas las comisiones y la incidencia de los días de descanso y feriado derivada de la parte variable, resulta evidente que debe recalcularse dicho concepto.

Para la cuantificación de los días condenados por concepto de utilidades, el perito deberá tomar como base el promedio del salario normal (salario fijo, comisiones e incidencia de la parte variable respecto de los días de descanso y feriados) devengado por el trabajador durante el ejercicio económico correspondiente, siguiendo las mismas pautas ordenadas anteriormente.

Al monto total ordenado, deberá descontarse por éste concepto, los siguientes montos:

Período Monto
Año 2005 607,5
Año 2006 768,48

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala, en sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena: 1°) el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestaciones de antigüedad que arroje la experticia complementaria del fallo luego de efectuar los descuentos ordenados al tratarse de una deuda de valor, y su cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, es decir, desde la finalización de la relación de trabajo (10 de diciembre de 2007) y hasta la oportunidad de su cancelación; y 2°) El pago de los intereses moratorios sobre las diferencias salariales ordenadas a pagar por concepto los días de descanso y feriados, por tratarse igualmente de deudas de valor, exigibles de inmediato, calculadas desde el momento en que debieron ser pagadas, es decir, al final de cada mes, con fundamento en la sentencia nº 2.191 de fecha 6 de diciembre del año 2006, de la Sala Constitucional. Para el cálculo de los intereses moratorios, se deberán aplicar la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal c), del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

Se condena a la empresa demandada el pago de la corrección monetaria, sobre las sumas condenadas luego de efectuarse los descuentos ordenados, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (1/11/2004) para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demanda, para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo.

Finalmente, en caso de incumplimiento voluntario, se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano A.J.M.G. contra la sociedad mercantil Brasilinda, C.A.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Especial Tercera de la Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, el 26 de julio de 2011. SEGUNDO: ANULA la decisión impugnada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.J.M.G. contra la sociedad mercantil Brasilinda, C.A.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial arriba identificada, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

___________________________

O.S.R.

Magistrada, Magistrada,

__________________________________ ____________________________________

M.M.C. PÉREZ BETTYS DEL VALLE L.A.

El Secretario,

____________________________

M.E.P.

R.C. N° AA60-S-2011-001124

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,

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