Sentencia nº RC.00524 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 18 de Julio de 2006

Exp. 2005-000675

SALA DE CASACIÓN CIVIL Ponencia del Magistrado: C.O. VÉLEZ En la incidencia cautelar surgida en el juicio por nulidad de asambleas generales extraordinarias de accionistas intentado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana M.A.G.S., representada judicialmente por el abogado en el ejercicio de su profesión D.Z.S., contra las sociedades de comercio que se distinguen con las denominaciones mercantiles TIENDAS CASABLANCA LAS MERCEDES, C.A., INVERSIONES M.M., C.A. e INVERSIONES UHRENFEDERN, C.A., y los ciudadanos FLUVIA LIBERATORE PANTALEONI y F.L.P., patrocinadas judicialmente únicamente las sociedades mercantiles por los profesionales del derecho Yarilis Vivas, H.G.L. y J.V., y a que los ciudadanos co-demandados no tuvieron representación judicial acreditada en autos; el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en competencia funcional jerárquica vertical, dictó sentencia en fecha 6 de julio de 2005, mediante la cual declaró sin lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la demandante contra la decisión del a quo del 13 de mayo de 2004, que declaró con lugar la oposición formulada -por las sociedades de comercio accionadas- a la medida cautelar dictada el 11 de junio de 2003, por el Juez de la cognición. En consecuencia, confirmó el fallo apelado, condenando a la demandante al pago de las costas procesales.

Contra el precitado fallo, la accionante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. Hubo impugnación.

Concluida la sustanciación, pasa la Sala a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, lo cual se hace previas las siguientes consideraciones:

DENUNCIAS POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Al amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 14, 15, 206, 208, 602 y 603 eiusdem.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...En el presente caso, una vez que la sociedad de comercio TIENDAS CASABLANCA LAS MERCEDES, C.A., y sus socios, las empresas INVERSIONES M.M., C.A., e INVERSIONES UHRENFEDERN, C.A., plenamente identificadas, se dieron por citados en la presente causa, procedieron a recusar al Juez Juan Carlos Vivas, por una serie de alegatos carentes de sustento, por lo que se desechó la misma, a pesar de que esos demandados recurrieron a casación ese incidente.

Mientras se tramitó este incidente procesal, provocado por los demandados, el expediente pasó al conocimiento del Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en donde estos demandados, fuera de todo tiempo procesal, formularon oposición a la medida cautelar, siendo que la parte demandada era un litisconsorcio pasivo y que, conforme al criterio imperante en ese tiempo, era preciso que todos los demandados estuvieren citados, lo que aún no ha ocurrido, para que comenzara a computarse el respectivo lapso de oposición previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, lo cual se denunció en su oportunidad.

Por ello, pido se declare la extemporaneidad de la oposición a la medida formulada por la sociedad de comercio TIENDAS CASABLANCA LAS MERCEDES, C.A., y a sus socios, las empresas INVERSIONES M.M., C.A., e INVERSIONES UHRENFEDERN, C.A., plenamente identificadas.

No obstante lo anterior, una vez que el expediente regresó al a quo, éste entró a decidir la oposición, estableciendo que esta representación nada habría probado respecto al fumus periculum in mora, siendo que ante la singular circunstancia de existir una pluralidad de sujetos en la parte demandada y no habiendo claridad por parte del Tribunal respecto a la sustanciación independiente de las eventuales oposiciones, no era previsible que se hubiere abierto la articulación probatoria correspondiente a ese incidente cautelar.

En efecto, si bien la Sala de Casación Civil, en sentencia del 30 de septiembre de 2004, en la sentencia (Sic) dictada en el juicio seguido por WARNER LAMBERT COMPANY, contra LABORATORIOS LETI, S.A.V., GENÉRICOS VENEZOLANOS S.A. (GENVEN S.A.), LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A. y MEYER PRODUCTOS TERAPÉUTICOS, S.A., estableció que ante la pluralidad de demandados, el juez debe abrir tantos cuadernos de medidas como a los fines de que cada uno de estos haga oposición, este criterio es seis (6) meses posterior a la apelada y, en todo caso, nada hizo el a quo respecto a la apertura de cuaderno separado o la advertencia de que habrían tantos incidentes de oposición, con trámites independientes, como demandados, todo lo cual generó una situación de indefensión respecto a mi representada.

Esta situación le fue expresamente advertida al juez de la recurrida, quien lo desatendió y no repuso la causa como era lo pertinente, dado que aquella situación procesal generada por las propias demandadas opositoras y recusantes no podía generar el nacimiento de lapsos procesales. Por el contrario, al ser el juez el director del proceso, tal como lo pauta el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, éste ha debido establecer en el caso concreto el trámite procesal a seguirse y que fuera trastocado por aquellos demandados, norma ésta que resultó infringida al igual que el artículo 15 del mismo Código pues se dejó en estado de indefensión a mi representada al darse por precluído un lapso procesal incierto. Asimismo, resultaron infringidos los artículos 602 y 603 del mismo Código, que regulan el trámite procesal de las medidas cautelares, pues se dieron por cumplidos unos lapsos inciertos que en realidad nunca transcurrieron.

Finalmente, denuncio que las formas procesales omitidas ocurrieron en primera instancia, siendo que en aquella se infringió el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, al no corregirse oportunamente las irregularidades cometidas en la sustanciación del presente cuaderno de medidas, irregularidades que tampoco corrigió la recurrida la que, en consecuencia, violó lo dispuesto en el artículo 208 del mismo Código.

Por las razones anteriormente expuestas, a los fines de salvaguardar los derechos de mi representada, a la defensa y al debido proceso, pido respetuosamente se case el fallo recurrido, se declare la irregular sustanciación al incidente cautelar por parte del a quo y, en consecuencia, se ordene que se disponga por auto expreso, en el caso concreto y por tratarse de un litisconsorcio pasivo, la apertura de la correspondiente articulación probatoria...

(Mayúsculas, negritas y cursivas del recurrente).

Respecto de lo denunciado, la recurrida en casación hizo el siguiente pronunciamiento:

...Consta de los autos que, en fecha 11 de junio de 2003, el a quo decretó medida innominada, consistente en suspender la ejecución de las decisiones tomadas en las asambleas realizadas en fecha 11 de octubre de 2001 y 25 de febrero de 2002, durante la existencia del proceso, ordenándose oficiar al Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, a los fines de que practicara la medida.

Por medio de escrito presentado el 14 de julio de 2003, los abogados YARILIS VIVAS y H.G.L. (Sic), apoderados judiciales de la parte demandada, se opusieron a la medida innominada decretada, en base a los siguientes razonamientos:

Que la asamblea convocada para el 11 de octubre de 2001, fue publicada en el diario El Globo del 06 de octubre del mismo mes (Sic) y año, con estricto apego a los artículos 276 y 277 del Código de Comercio y lo que dispone la cláusula octava del contrato societario. Asimismo, se cumplió con los requisitos de la convocatoria de la asamblea celebrada en fecha 25 de febrero de 2002.

Que las deliberaciones en ambas asambleas fueron aprobadas con el cincuenta y uno (Sic) (51%) del total de las acciones que conforman el capital social de la compañía, que, es a su vez el cien (Sic) (100%) de las acciones que concurrieron al llamado realizado por la Junta Directiva que administra a la sociedad. El 51% del total del capital social lo representan así: INVERSIONES M.M., C.A., con el 29% e INVERSIONES UHRENFEDERN, C.A., con el 22%.

(…Omissis…)

Arguyó que los fundamentos legales que permiten el tramite (Sic) inmediato de la oposición, es por cuanto estamos en presencia de un litisconsorcio pasivo originario por el hecho de la parte actora pidió la citación de los accionistas F.L. y F.L., quienes, al igual que la actora tampoco asistieron a la convocatoria de las asambleas cuya nulidad solicita, y no se han puesto a derecho en este juicio evidenciándose que la parte actora no tiene ningún interés en su citación, buscando solo retardar el proceso al acomodo de sus oscuros intereses. Por cuanto la medida innominada ejecutada afecta directamente los intereses de las empresas opositoras, de allí su interés legítimo en impulsar el juicio como codemandados en los términos y alcances que permite nuestra Ley Adjetiva procesal civil.

(…Omissis…)

En fecha 22 de julio de 2003, la representación legal de las empresas TIENDA CASABLANCA LAS MERCEDES, C.A., INVERSIONES M.M., C.A. e INVERSIONES UHRENFEDERN, C.A., promovieron y evacuaron pruebas relacionadas con la incidencia de oposición a la medida cautelar innominada de suspensión de efectos que fue decretada, materializada en fecha 11 de junio de 2003, promoviendo el mérito favorable que se desprende de los autos.

(…Omissis…)

Respecto a la tempestividad de la oposición, colige esta Alzada con el criterio sostenido por el aquo (Sic) en la sentencia recurrida, pues, ciertamente que el plazo de oposición opera como determinador del momento preclusivo de la consumación para proponerla tempestivamente, por ende limitar el ejercicio del recurso a la formalidad de citación de los codemandados, implica mellar el derecho a la defensa del afectado por la medida, quien efectivamente se opone pues aduce daños por la ejecución de la misma, se violaría el derecho a la defensa del afectado, sí se le sometiera a la espera del cumplimiento formal de citación del resto de los codemandados para poder ejercer cabalmente su derecho, dejaría pues de ser efectiva la tutela judicial respecto al derecho reclamado. Así se establece...

(Mayúsculas y negritas de la recurrida).

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia el recurrente plantea la supuesta infracción por parte de la recurrida de los artículos 14, 15, 206, 208, 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil, porque –según su dicho- la oposición a la medida cautelar innominada es extemporánea, dado a que aun no habían sido citados todos los demandados en el presente asunto, lo cual expresamente solicita sea declarado por esta Suprema Jurisdicción; además de señalar que “…no era previsible que se hubiere abierto la articulación probatoria correspondiente a ese incidente cautelar…”.

En relación a la disposición contenida en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la Sala en sentencia N° 200 de fecha 14 de junio de 2000, juicio L.M.S. contra Asociación Civil S.B.L.F., expediente N° 99-255, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, señaló:

…Considera la Sala, que el criterio expuesto en la recurrida es erróneo, pues el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes (sic) a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589

.

La doctrina, explica que:

Al contrario de lo que sucede en la incidencia del artículo 589 -levantamiento de la medida mediante caución-, la articulación probatoria de ocho días hábiles posterior a la oposición de la parte, se entiende abierta ope legis. En el caso de la oposición del tercero, a tenor del artículo 546, el juez debe proceder a abrir la articulación de ocho días.

La frase haya habido o no oposición se entenderá abierta una articulación de ocho días de la segunda parte de este artículo 602, no puede entenderse en el sentido de que si no hay oposición la articulación probatoria corre a partir de la fecha cuando comenzó el lapso útil para formular la oposición. Según el texto legal ‘se entenderá abierta’ la articulación probatoria, aunque no haya habido oposición, lo cual quiere decir que hay dos lapsos; uno anterior para oponerse y uno posterior para probar; la independencia del término probatorio respecto a la oposición efectiva y el carácter contingente de ésta no quita el carácter necesario del término de tres días para formularla…

. (Subrayado, negritas y cursivas del texto).

Tal como claramente se desprende de la doctrina transcrita, la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, se abre ope legis haya habido oposición o no a la medida, esto dicho en otras palabras significa, que no se necesita ningún pronunciamiento por parte del Tribunal señalando su inicio, sino que éste dependerá de la citación de la parte contra quien obre la medida. Si la misma ya está citada, los tres (3) días para formular la oposición comienzan desde el momento en que se practicó la medida, de no ser así, se iniciará en el momento que se practique la citación, y, vencidos esos tres (3) días se abre –se repite- ope legis el lapso probatorio, lo cual fulmina el alegato esgrimido por el recurrente en el sentido de que “…no era previsible que se hubiere abierto la articulación probatoria correspondiente a ese incidente cautelar…”.

Respecto de la citación, destaca el referido artículo 602 eiusdem, que “…la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella…”, lo que hace necesario que esta Suprema Jurisdicción establezca quien es la parte contra quien obró la medida, en el sub iudice, a los fines de determinar sí era necesario la citación de todos los codemandados o solo alguno de ellos.

En este orden de ideas, de los folios 200 al 205 de las actas que integran el expediente, corre inserta copia certificada del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil “TIENDAS CASABLANCA LAS MERCEDES, C.A.”, en la cual señala lo siguiente:

…En el día de hoy 11 de Octubre (Sic) de 2.001 (Sic), siendo las 9.00 A.M., se efectúa la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad denominada TIENDA CASABLANCA LAS MERCEDES, C.A., en su Sede (Sic) situada en La (Sic) Calle California entre Jalisco y Monte Rey, Las Mercedes, Municipio Baruta, del Estado Miranda, estando presentes los ciudadanos C.D., (…), en representación de INVERSIONES M.M. (Sic) C.A., (…), en su condición de Director Gerente quien es Accionista de Veintinueve (Sic) (29) Acciones Nominativas de Un Mil Bolívares (Bs. 1.000) cada una y la ciudadana G.P.D.D., (…), en representación de INVERSIONES UHRENFEDERN, C.A., (…), en su condición de Director Gerente quien es Accionista y titular de Veintidós (22) Acciones Nominativas de Un Mil Bolívares (Bs. 1.000) cada (Sic), representando así el Cincuenta y Uno por Ciento (51%) del Capital Social de la Empresa TIENDA CASABLANCA LAS MERCEDES, C.A., (…), y de conformidad con la Cláusula Octava del Acta Constitutiva, es por lo que se declara válidamente constituida la Asamblea ordenando dar lectura a la convocatoria publicada en el Diario El Globo en fecha 06 de Octubre (Sic) del 2.001 (Sic). Se deja constancia que los accionistas MARIA (Sic) A.G. (Sic), propietaria de veinte (20) Acciones Nominativas de un (Sic) mil (Sic) Bolívares (Bs. 1.000,oo) cada una, F.L., propietaria de quince (15) Acciones Nominativas de un (Sic) mil (Sic) Bolívares (Bs. 1.000,oo) cada una, y F.L., propietario de catorce (14) Acciones Nominativas de un (Sic) mil (Sic) Bolívares (Bs. 1.000,oo) cada una, no se encuentran presentes en la Asamblea, ni por si ni por medio de apoderado o representante. Seguidamente se procedió a considerar la minuta del día conforme a la publicación, con los cuatro puntos a tratar, a saber:

(…Omissis…)

Punto N° 2. Se consideró necesario modificar la conformación de la Junta Directiva que administra legalmente a la Sociedad, la cual está conformada actualmente por cinco (05) Directores Gerentes, para que pase a estar conformada por solo dos (02) Directores Gerentes, eliminándose en consecuencia los cargos Directivos de los señores Maria (Sic) A.G., F.L. y F.L., a quienes se acuerda agradecerles en su oportunidad por la gestión y la colaboración realizada para la empresa. Esto, para ajustarse a las necesidades que realmente requiere la empresa para ser administrada. En vista de lo cual, y con el voto favorable de los accionistas presentes, se procede en este mismo acto a nombrar la nueva Junta Directiva, que estará conformada de la siguiente manera: Como Directores Gerentes los señores C.D. y G.P.D.D., quienes estando presente (Sic) aceptan los cargos en este mismo acto…

. (Mayúsculas del texto).

Por su parte, el Juez de la cognición, al decretar la medida cautelar el 11 de junio de 2003, señaló:

…Vista la solicitud de medida innominada formulada por el abogado, D.Z.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en su escrito de reforma, al respecto se observa:

De una primera aproximación al asunto libelar y de los recaudos acompañados, emerge la presunción de que no se hubiese respetado el plazo legal entre la fecha de la publicación por la prensa de la convocatoria para realizar la asamblea general extraordinaria de accionistas y la realización de la misma. Por otra parte, de la documentación aportada por la parte actora, encuentra el Tribunal, sin que ello signifique de modo alguno prejuzgamiento con relación a la cuestión de fondo debatida, pareciera que el quórum de la asamblea no hubiese estado conformado por la mayoría requerida en los estatutos y la ley, por lo que a criterio de este juzgador, queda demostrado el riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum inmoral) (Sic).

Igualmente pareciera que ocurrió lo mismo con la asamblea celebrada en fecha 25 de febrero de 2002, por lo que a criterio de este Tribunal se encuentra demostrado el temor de que una de las partes pueda ocasionar una lesión grave y de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Por las razones que anteceden, este Tribunal en ejercicio del poder cautelar que le otorga parágrafo (Sic) primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, acuerda DECRETAR MEDIDA INNOMINADA, consistente en suspender la ejecución de las decisiones tomadas en las asambleas realizadas, en fechas 11 de octubre de 2001 y 25 de febrero de 2002, durante la existencia de este proceso. Para la practica de la medida aquí decretada se ordena oficiar al Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Capital (Sic) para que para que (Sic) de estricto cumplimiento a la medida en cuestión…

. (Mayúsculas del texto).

Ahora bien, del escrito de oposición a la medida innominada de suspensión de efectos, decretada por el a quo el 11 de junio de 2003, se observa que:

…La ilegal demanda y su reforma, fue admitida en fecha 24 de Febrero (Sic) 2003 (Sic), y en fecha 28 de Marzo (Sic) 2003 (Sic), compareció la representación actora a proveer al Tribunal de las copias fotostáticas necesarias para la citación, siendo libradas las compulsas en fecha 07 de mayo 2003 (Sic). No constan en autos declaración alguna del Alguacil intentando practicar la citación y tampoco consta solicitud alguna de la demandante, y fue en fecha 25 de Junio (Sic) 2003 (Sic) cuando comparecieron mis representadas a darse por citadas.

(…Omissis…)

En nuestro caso particular, hemos considerado necesario referirnos de manera expresa a los fundamentos legales que permiten el trámite inmediato de la oposición por cuanto nos encontramos ante un litisconsorcio pasivo originado por el hecho de que la parte actora pidió la citación de los accionistas F.L. y F.L., quienes, al igual que la actora tampoco asistieron a la convocatoria de las asambleas cuya nulidad solicita, y no se han puesto a derecho en este juicio evidenciándose que la parte actora no tiene ningún interés en su citación, buscando solo retardar el proceso al acomodo de sus oscuros intereses. Por cuanto la medida innominada ejecutada afecta directamente los intereses de las empresas opositoras, de allí su interés legítimo en impulsar el juicio como co-demandados en los términos y alcances que permite nuestra Ley adjetiva procesal civil…

. (Mayúsculas y negritas del texto) (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, de las precedentes transcripciones la Sala observa que, las sociedades de comercio codemandadas, las cuales se opusieron al Decreto Cautelar, se dieron por citadas con posterioridad al decreto de la medida innominada de suspensión de efectos de las decisiones tomadas en las asambleas cuya nulidad se demanda; que los ciudadanos codemandados, F.L. y F.L. no han sido citados, pero además, que los mismos no asistieron ni participaron en las asambleas suspendidas cautelarmente

Efectivamente las únicas accionistas que participaron en las referidas asambleas, fueron precisamente INVERSIONES M.M., C.A. e INVERSIONES UHRENFEDERN, C.A., quienes al darse por citadas con posterioridad al decreto de la medida, procedieron a formular oposición contra la misma.

En este orden de ideas, la Sala determina que la parte contra quien obró la medida innominada de suspensión de efectos, está constituida precisamente por las referidas sociedades de comercio: TIENDA CASABLANCA LAS MERCEDES, C.A., por ser sus resoluciones las que han sido objeto de suspensión y, las empresas mercantiles INVERSIONES M.M., C.A. e INVERSIONES UHRENFEDERN, C.A., que fueron las accionistas que acataron el llamado a asamblea, participando y deliberando en las mismas.

Por todo lo antes expuesto, la Sala concluye que el Juez Superior no infringió los artículos 14, 15, 206, 208, 602 y 603, todos del Código de Procedimiento Civil, debido a que las sociedades de comercio opositoras constituyen de manera cierta la parte contra quien obró la medida; que las mismas se dieron por citadas con posterioridad al decreto de la misma y, que la articulación probatoria prevista en el artículo 602 eiusdem, se produce después del lapso de tres (3) días para oponerse posteriores a la citación de los codemandados, de manera automática haya habido o no oposición a la medida, tal como lo tiene establecido con doctrina de vieja data esta Suprema Jurisdicción, razones suficientes para determinar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

II Al amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 12 y 243, ordinal 5° eiusdem, por haber incurrido –según su dicho- en el vicio de incongruencia negativa.

Se fundamenta la denuncia de la siguiente manera:

...En nuestros informes de segunda instancia, hicimos un planteamiento medular a los fines de la suerte del incidente procesal y es que al decretarse unas medidas cautelares con base en la constatación por parte del juez de los presupuestos procesales correspondientes, esto es, el examen presuntivo de verosimilitud pertinente, tal medida cautelar no puede revocarse sin que hayan variado las circunstancias de hecho que originalmente condujeron a su decreto. Esto es: las medidas cautelares, si bien son revocables, sólo pueden serlo cuando varíen las circunstancias de hecho por las que se las decretó. Esta situación es particularmente grave en el caso concreto en el que las demandadas opositoras nada habrían probado en el supuesto incidente cautelar.

En efecto, este capital argumento se expresó en los referidos informes en los siguientes términos:

(...Omissis...)

Obsérvese que el juez que decretó la medida es el mismo que la revocó, sin que la parte que se opuso haya aportado elemento alguno que modificara las circunstancias de hecho originalmente examinadas. Es cierto que una de las características de las medidas cautelares es que por efecto de la mutabilidad de las circunstancias de hecho, pueden ser siempre revocadas o, cuando originalmente fueron negadas, pueden luego ser decretadas. Lo anormal en este caso es que, a pesar de que las opositoras no alteraron las circunstancias de hecho originales, el juez entendió que un extremo originalmente satisfecho, dejó de estar presente. Se trata entonces de un acto arbitrario que atenta contra la expectativa legítima respecto a que tienen derecho los justiciables a que sin alteración de las circunstancias de hecho, no pueden alterarse las situaciones cautelares ya establecidas.

(...Omissis...)

Este trascendental argumento, que combate el germen de la arbitrariedad en sede cautelar, fue ignorado por la recurrida, la que si bien lo refiere en su parte narrativa, ninguna respuesta le dio, lo que la infecta de incongruencia negativa por violación de lo dispuesto en los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

En sentido semejante se pronunció esta Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 26 de octubre de 2005, en el juicio seguido por la ciudadana L.O.R. viuda de SÁNCHEZ, contra Á.D., L.O., L.C., D.R. y LUISA NOIRALIH S.R., así como contra ELIZABETH VALERA M.D.S. y C.M.C., en la que se dejó sentado el siguiente criterio:

(…Omissis…)

Pues bien, en el presente caso, al igual que en el precedente transcrito, es palmario el vicio de incongruencia negativa que denunciamos, el que implica la violación de los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, solicito se case el fallo recurrido y se reponga la causa al estado de que se dicte nuevo fallo sin incurrir en el vicio denunciado.

Es importante acotar que es precisamente la falta de pronunciamiento de la recurrida en este aspecto el que impide el cuestionamiento por infracción de ley respecto a este trascendental punto de la incidencia cautelar...

(Mayúsculas del formalizante).

Respecto de lo denunciado, la recurrida en casación hizo el siguiente pronunciamiento:

...La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante, a objeto de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario. Para tomar tal determinación, el Tribunal resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, siendo impugnable tal decreto por vía de la oposición contemplada en el artículo 602 eiusdem; y ocurrida ésta, y abierta la articulación probatoria es necesario que el sentenciador examine las pruebas aportadas y los alegatos que las mismas soportan, pues aun cuando se hubiere pronunciado con base en su prudente arbitrio, en el decreto que contiene la medida cautelar, y para verificar de esa forma sí efectivamente la providencia cautelar resulta fundada en los hechos y en el derecho debatido, está obligado al mencionado exámen y apreciación de los elementos que sirvieron de base para decretarla, para de esa forma resolver la oposición; y si bien es cierto que las medidas cautelares dependen para su decreto, en buena medida, de las presunciones que pueda apreciar el juzgador en el debate procesal, para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, no es menos cierto que la convicción a la que debe arribar el sentenciador, efectuada la oposición, debe depender de las pruebas que ambas partes produzcan en el incidente, vale decir, no sólo ya de la sola discrecionalidad del juzgador ni de su prudente arbitrio.

En el presente caso, el a quo explica claramente que la actora no produjo prueba indiciaria de que existan tales peligros de realización de actos abusivos de disposición, ni que se hubiese o estuviesen realizando actos perjudiciales a la imagen y reputación de la empresa que hagan procedente el mantenimiento de tal medida.

En efecto, consideró el a quo que la medida de suspensión de los efectos de un acto asambleario es procedente en casos donde se discuta la validez de dicho acto, pero que no pueda constituirse en una medida típica de tal demanda que proceda con la sola interposición de la demanda, sino que es menester tener presente el daño que se pretende conjurar para obrar en ese sentido, es decir, que no toda asamblea impugnada debe ser suspendida por la sola acreditación de presunciones de su ilegalidad, pues ello devastaría la razón de ser del juicio contradictorio, sino que hace falta detenerse a examinar cual es el verdadero peligro de daño y si éste es reparable o no.

(…Omissis…)

En el caso de marras, es palmaria la falta de riego (Sic) de que quede ilusorio la ejecución del fallo y de que haya una situación de daño directo a la parte de grave o difícil reparación, por cuanto la actora argumentó en su solicitud de medida cautelar que de mantenerse la administración de la empresa TIENDAS CASABLANCA LAS MERCEDES bajo el control de las empresas representadas por C.D. con el cincuenta y uno por ciento (51%) éste podría además de disponer de todos los activos de la sociedad, comprometiendo su patrimonio, destruir su imagen y reputación, lo que afectaría irremediablemente el derecho de la demandante y no demostró o no consta a los autos evidencia alguna de que exista tales peligros de realización de actos abusivos de disposición, ni que se hubiese o estuviese realizando actos perjudiciales a la imagen y reputación de la empresa que hagan procedente el mantenimiento de tal medida. Es necesario afirmar que la conducta denunciada, rebasa toda lógica pues, si el demandado es copropietario de la empresa, mal podría suponerse que atente contra la misma pues sería éste también uno de los afectados, por tanto al no producir prueba alguna que haga presumo el daño temido, deben desecharse los alegatos esgrimidos por el actor. Así se decide...

. (Mayúsculas y negritas de la recurrida).

Para decidir, la Sala observa:

En relación a la incongruencia negativa, esta Sala, en sentencia N° 103 del 27 de abril de 2001, caso Hyundai de Venezuela, C.A. contra Hyundai Motors Company, expediente N° 00-405, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe éstas, señaló lo siguiente:

...Tiene establecido la jurisprudencia de este M.T., que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa).

Esta última hipótesis conduce a establecer que el Juez tiene la obligación de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por sus partes, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla ésta llamada principio de exhaustividad.

En este sentido, la Ley adjetiva impone al Juez la determinación y posterior análisis de todos los alegatos y defensas esgrimidas en el proceso, los cuales deben necesariamente ser tomados en cuenta para la sentencia que se emita...

.

En la presente denuncia el recurrente plantea la supuesta infracción por parte de la recurrida de los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, al no haber emitido –según su dicho- pronunciamiento alguno en relación al alegato plasmado en informes referente a que “…Lo anormal en este caso es que, a pesar de que las opositoras no alteraron las circunstancias de hecho originales, el juez entendió que un extremo originalmente satisfecho, dejó de estar presente…”.

Tal como claramente se desprende de la transcripción ut supra de la recurrida, el Juez Superior concluyó que la accionante, “…no demostró o no consta a los autos evidencia alguna de que exista tales peligros de realización de actos abusivos de disposición, ni que se hubiese o estuviese realizando actos perjudiciales a la imagen y reputación de la empresa que hagan procedente el mantenimiento de tal medida…”.

Ahora bien, la Sala observa que lo planteado por el formalizante en la presente denuncia, es su disconformidad con la decisión que revocó la medida cautelar alegando que las opositoras no aportaron ni modificaron la situación de hecho originaria, por lo que, debió mantenerse la misma; pero el Juez Superior revoca la medida porque concluyó que la accionante no demostró ni probó la existencia de los supuestos actos abusivos; mas, esta conclusión del ad quem de la inexistencia o falta de evidencia probatoria que permita la vigencia de la medida, no puede ser atacada mediante una denuncia por defecto de actividad delatando la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, debido a que el Sentenciador de Alzada, no está omitiendo algún pronunciamiento sobre un alegato o defensa fundamental dentro de la controversia como pretende hacer ver el recurrente.

Por todo lo antes expuesto, la Sala concluye que el Juez Superior no infringió los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, dado que el supuesto alegato de informes cuyo pronunciamiento se delata omitido, no constituye una defensa fundamental o parte del thema decidendum, porque el Sentenciador de Alzada concluyó que la accionante no demostró la realización o existencia de los supuestos actos abusivos que acreditasen el cumplimiento de los extremos contenidos en el artículo 588 eiusdem, motivo suficiente para determinar la improcedencia de la presente denuncia, lo que conlleva, vista la desestimada precedentemente a la declaratoria de sin lugar del presente recurso de casación, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

D E C I S I Ó N En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la demandante contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2005, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la recurrente al pago de las costas procesales del recurso.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la cognición, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la precitada Circunscripción Judicial. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio de dos mil seis. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

Presidente de la Sala-Ponente,

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C.O. VÉLEZ

Vicepresidenta,

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YRIS PEÑA DE ANDUEZA

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrada,

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ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2005-000675