Andreina Cabarcas de la Hoz

Magistrado Ponente: JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER Exp. 14-0906

El 08 de septiembre de 2014, mediante oficio signado con el alfanumérico AP51-O-2014-017275, el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, remitió a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente contentivo de la decisión, dictada por ese juzgado, el 02 de septiembre de 2014, que declaró inadmisible la acción de a.c. interpuesta por la ciudadana A.C.D.L.H., titular de la cédula de identidad n.° E-84.190.507, asistida por la abogada J.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el n.° 30.053, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, el 13 de marzo de 2014, que homologó el convenimiento sobre el régimen de convivencia familiar de su menor hija, entre la aquí accionante y el ciudadano J.L.P.D., titular de la cédula de identidad n.° V-6.156.552.

Tal remisión obedece a la apelación ejercida, el 04 de septiembre de 2014, tempestivamente, por la parte accionante, contra el fallo del 02 de septiembre de 2014, dictado por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que declaró inadmisible el amparo ejercido de conformidad con el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Dicho recurso fue oído en un solo efecto mediante auto del 08 de septiembre de 2014.

El 16 de septiembre de 2014, se dio cuenta en Sala del expediente contentivo del recurso ejercido, designándose como ponente al Magistrado J.J.M.J., quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Mediante diligencia presentada ante esta Sala el 24 de septiembre de 2014, la parte accionante fundamentó el recurso de apelación y pidió pronunciamiento acerca de la medida cautelar innominada solicitada en su escrito de amparo, y el 26 de septiembre de 2014, consignó recaudos.

El 08 de octubre de 2014, la ciudadana A.C.d.l.H., mediante diligencia, solicitó que se considerara a la brevedad posible la situación, por cuanto temía que el padre de la niña no la “devuelva en la próxima oportunidad” luego de las visitas pautadas en el régimen de convivencia familiar, tal como lo ha “manifestado en forma verbal, en diferentes oportunidades”.

El 16 de octubre de 2014, la referida ciudadana otorgó poder especial apud acta a las abogadas J.E.G., A.T.H. y Mecda de J.G.B..

En esa misma, oportunidad consignó documentos a los fines de dejar constancia del incumplimiento del padre sobre el régimen de convivencia familiar.

El 11 de noviembre de 2014, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión n.° 1513, se declaró competente para conocer de la presente apelación, solicitó el expediente original de la causa principal y decretó la medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de la decisión dictada, el 13 de marzo de 2014, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

El 12 de noviembre de 2014, la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, remitió el expediente solicitado e informó que en virtud de la inhibición en la causa principal de la jueza a cargo del antes mencionado Tribunal Cuarto de Primera Instancia le correspondió por distribución el conocimiento de la causa al Tribunal Décimo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del mismo Circuito Judicial de Protección, de lo cual se dio cuenta en esta Sala el 13 del mismo mes y año.

El 19 de enero de 2015, la abogada A.T. solicitó: “se recabe del Ministerio Público, Fiscalía 144 Expediente MP 375200-214…la experticia de los mensajes telefónicos del teléfono de mi representada, realizada por el C.I.C.P.C, para que ejerza plena prueba de lo alegado en este Recurso y plasmados los diferentes mensajes vejatorios contra la dignidad de la infante y su madre”.

El 30 de enero de 2015, la apoderada judicial de la accionante presentó escrito mediante el cual señaló que: En el Circuito Judicial de Protección su representada firmó un acta en la cual se le indicó que debía cumplir con el acuerdo homologado porque de lo contrario incurriría en “desacato a la orden de la jueza”, y “quedaría detenida”, por lo que, según alegó, ante el temor, dijo que cumpliría, pero considera que ante la vulneración de los derechos de la niña, cualquier acto, acta o sentencia, emanado de cualquier juez debía considerarse nulo.

Realizado el estudio del caso, pasa esta Sala a dictar sentencia, previo análisis de las consideraciones siguientes:

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

La accionante fundamentó la demanda de a.c. en los siguientes aspectos:

Que, el 03 de enero de 2014, nació su hija, y que, el 06 de marzo del mismo año, previa solicitud ante la Fiscalía 91 del Ministerio Público se dispuso un régimen de convivencia familiar para su hija que tenía escasos dos (02) meses de vida, siendo citado el padre de la niña ciudadano J.L.P.D. para un acto conciliatorio el 06 de marzo de 2014.

Refirió que, el 11 de marzo de 2014, la referida Fiscalía del Ministerio Público presentó el convenimiento para su homologación, correspondiendo por distribución al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, siendo homologado el 13 de marzo de 2014, sin que se observara la edad de su hija.

Que el acuerdo establece que las visitas se deben realizar de la siguiente forma:

Lunes: de 5:00 p.m. hasta 7:00 p.m. (horas nocturnas de peligro)

Miércoles: de 5:00 p.m. hasta las 7:00 p.m.

Viernes: de 5:00 p.m. hasta las 7:00 p.m.

Sábados: de 12:00 m. hasta 2:00 p.m. (horas de alimentación y descanso)

Domingos: de 12:00 m. hasta las 2:00 p.m.

Y la madre comprometida a llevar la bebé hasta la casa del padre (Negrillas del escrito de amparo).

Que esas horas no son apropiadas para que una niña, de dos (2) meses de edad, esté por las calles del Barrio Sarría, Urbanización P.C., siendo que desde las cinco de la tarde (5:00 p.m.) ya ha oscurecido, tornándose la calle muy peligrosa, mientras que la madre se obliga a estar parada en la calle en espera de la entrega de la misma, y teniendo que esperar el transporte público para regresar a su casa; y, además, considera que el horario no es adecuado para que se obligue a una niña a visitar a su progenitor.

En tal sentido refirió, que se vulneró la disposición contenida en el artículo 317 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto no se tomaron en cuenta los derechos de la niña, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva.

Expresó que, el 30 de julio de 2014, el Tribunal Primero de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, previa solicitud del ciudadano J.L.P.D., decretó la ejecución voluntaria del convenimiento, ordenando su notificación para que compareciera dentro del lapso de tres (03) días hábiles siguientes a la constancia en autos de la misma, a los fines de que se diera cumplimiento voluntario a la decisión o, en su defecto, que demostrara el cumplimiento efectivo del régimen de convivencia familiar, y que ante el no cumplimiento se procedería a la ejecución forzada.

Señaló, que en la medida de sus posibilidades ha cumplido con el “violatorio régimen de convivencia familiar”, y que el progenitor tiene mala intención al solicitar el cumplimiento del mismo por vía jurisdiccional, y “buscar la manera de insultarme, insultar y vejar verbalmente y mediante mensajes de texto a nuestra hija”, motivo por el cual procedió a denunciarlo ante la Fiscalía 144 del Ministerio Público por los delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida libre de Violencia, el 25 de agosto de 2014.

En virtud de lo expuesto, la accionante denunció la violación de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Asimismo, solicitó que se dictara una medida cautelar innominada que suspenda los efectos de la ejecución de la sentencia que homologó el convenimiento, que, según su criterio, perjudica a la niña, a la espera de que se solicite la revisión del régimen de convivencia familiar y/o acordando un régimen supervisado en el Tribunal de un día a la semana, en el que el personal especializado en la materia guíe las visitas para evitar el abuso hacia su persona, pues, según alega el padre de la niña ha llegado al extremo de enviarle constantemente mensajes de texto vejatorios a la dignidad de la niña, por lo que se hace insostenible e incumplible el acuerdo homologado por las amenazas con hacerle daño físico a la niña, siendo maldecida por el padre quien la procreó.

Por último, solicitó que se declare con lugar la acción de amparo interpuesta, se acuerde la nulidad de la sentencia y se dicte la medida cautelar de suspensión de los efectos de la ejecución de la misma.

II

DE LA DECISIÓN APELADA

El Tribunal “a quo” declaró inadmisible la acción de amparo interpuesta por la ciudadana A.C.D.L.H., asistida por la abogada J.G., contra las presuntas violaciones de los derechos y garantías constitucionales por parte de la jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, al haber homologado el convenimiento de régimen de convivencia familiar, de conformidad con lo previsto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por considerar que la accionante debe agotar la vía ordinaria.

El Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional fundamentó la motiva en los términos siguientes:

Establecido lo anterior, debe entonces determinarse la admisibilidad o no de la presente acción de A.C. interpuesta por la ciudadana A.C.D.L.H., ante las denuncias de las presuntas violaciones de derechos y garantías constitucionales aducidas.

Antes de entrar a conocer el fondo del asunto, considera oportuno quien suscribe, hacer uso de la herramienta sistemática “Sistema JURIS 2000” como medio expedito para ubicar y acceder con precisión a las actuaciones que conforman el expediente Nº AP51-J-2014-004295, contentivo de la causa principal objeto de la sentencia dictada por el Tribunal de la causa, para lo cual esta Juzgadora se fundamenta en el denominado “Hecho Notorio Judicial”, el cual fue establecido por la jurisprudencia emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha dieciséis (16) de mayo del año dos mil (2000), por el Magistrado CARLOS ESCARRA MALAVE,(…).

En este orden de ideas, se observa que el asunto signado bajo la nomenclatura AP51-J-2014-004295, contentivo de Homologación de Convenimiento de Régimen de Convivencia Familiar objeto de la presente Acción de Amparo, fue redistribuido al Tribunal Octavo (8°) de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, Juzgado que actualmente se encuentra de guardia en el vigente receso judicial, en virtud de lo cual, la accionante en amparo debe agotar la vía ordinaria, no prosperando entonces la acción extraordinaria de a.c., pues de existir una presunta violación legal o de orden público, la misma puede y debe ser revisada de manera inmediata en el Tribunal de Instancia.

Siguiendo este de orden de ideas, considera quien suscribe que al no agotar la parte querellante los recursos ordinarios previstos en la Ley, hacen que forzosamente deba declararse la inadmisibilidad in limine litis de la presente Acción de A.C. incoada de acuerdo a lo dispuesto en el numeral quinto (5) del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales que dispone:

Artículo 6: LOA:

N o (sic) se admitirá la acción de amparo:

(…)

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionario. (…)

Sobre el particular anterior, es pertinente traer a colación un extracto de la sentencia N° 1.496, dictada en fecha 13 de agosto de 2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció las condiciones necesarias para que operara la vía de la acción de a.C., ante la falta de agotamiento de la vía judicial previa, a tal efecto se transcribe lo siguiente:

(...) la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles. En consecuencia, por ejemplo, ante el agotamiento de la doble instancia en un juicio civil, el actor tendrá la posibilidad de recurrir en casación o en a.c., pues es sabido que aquélla constituye una vía extraordinaria de revisión.

De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado.

Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso

.(…) (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Se erige entonces, que en razón a que la acción de A.C. tiene carácter extraordinario, no es ésta una vía supletoria de las ordinarias ni depende de ellas, y es sólo cuando no existan éstas o cuando las mismas no sean idóneas para restablecer en forma rápida, breve, expedita, eficaz y sin formalismo alguno la situación jurídica infringida, que procede la acción de A.C..

En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 09 del 15 de febrero de 2005, expediente Nº AA50-T-2005-000086, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, señaló con respecto a este tema lo siguiente:

(…)Esta Sala estima necesario examinar respecto a la tutela constitucional invocada las causales de inadmisibilidad establecidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, tal y como lo hizo el a-quo. En este orden de ideas, se observa que de acuerdo con el numeral 5 de la citada disposición, “no se admitirá la acción de amparo: (…) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”. Dicha causal de inadmisibilidad del amparo ha sido interpretada por esta Sala en el siguiente sentido: “…para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no solo admitir el amparo en caso de injuria constitucional, aún en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria sino también inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente.”

De modo que la acción de amparo no será admisible cuando el ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de ejercer recursos ordinarios contra un acto que presuntamente lesiona derechos de rango constitucional, con la finalidad de que ésta no se convierta en una acción que haga inoperante el ejercicio de los recursos ordinarios, salvo que éstos hayan sido agotados y persista la violación de los derechos constitucionales invocados (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2581 del 11.12.2001, caso: “Robinson Martínez Guillén”).

Por lo tanto, debe concluirse que en el caso in comento la acción de amparo intentada resulta inadmisible, de acuerdo con el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por cuanto la parte accionante en la presente acción de a.c. disponía de los medios procesales idóneos, como lo es recurso de apelación contra la resolución que declaró el decaimiento de la acción, y siendo que la decisión pone fin al proceso, dicho recurso se oye en ambos efectos, lo cual garantiza el derecho a la defensa del Justiciable. (Destacado de este Tribunal).

Siendo ello así, la inadmisibilidad se configura no sólo cuando el accionante ha hecho uso de los medios judiciales ordinarios preexistentes para reclamar su derecho, sino también cuando pudiendo disponer de tales recursos judiciales no lo ha hecho oportunamente, como sucede en el caso de marras.

De manera que debe este Tribunal acoger los criterios jurisprudencialmente antes mencionados, al entender que la acción de amparo se constituye como un mecanismo residual de tutela privilegiada de los derechos y garantías constitucionales, admisible únicamente cuando el legislador no ha previsto otra forma o mecanismo idóneo para la salvaguarda de estos derechos, o cuando habiendo sido prevista la posibilidad de tales mecanismos, estos no pueden ser alcanzados por el justiciable o resulten claramente nugatorios, lo cual no es el presente caso.

En tal sentido, esta Juzgadora se acoge al criterio establecido en materia Constitucional interpretando en forma extensiva la causa de inadmisibilidad prevista en el ordinal (sic) 5° del Artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, señalando que no sólo es inadmisible el amparo cuando se ha acudido a la vía judicial ordinaria, sino también, cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía para ejercer los mecanismos establecidos para tal fin, no lo hace, utilizando este medio extraordinario de manera errada.

Aunado a lo expuesto, observó esta alza.d.S.I. 2000, que ambos progenitores sostuvieron una reunión conciliatoria y satisfactoria con la Jueza de guardia señalada supra en la causa principal, resultando en consecuencia, forzoso para quien suscribe, declarar la inadmisibilidad de la presente acción de a.C., antes de trabarse la litis, por las razones antes expuestas en esta motiva, y así se decide.

III

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

La parte accionante fundamentó la apelación en los siguientes términos:

Que el 27 de agosto de 2014, interpuso el amparo que fue declarado inadmisible por el a quo constitucional, en una errónea apreciación de una supuesta revisión que nunca existió, y que de la revisión del Sistema Iuris 2000, “…observó…que ambos progenitores sostuvieron una reunión conciliatoria y satisfactoria con la jueza de guardia…”, siendo que mal podía llamarse satisfactoria, pues tal reunión se realizó a las 2 de la tarde después de haberse constituido el Tribunal en su casa de habitación aproximadamente a las 11:00 a.m., para obligarla a cumplir voluntariamente el régimen de convivencia familiar.

Indicó que ya no encontraba una forma de obtener una justicia expedita, en un caso tan delicado, en un régimen de convivencia familiar, que reiteraba, nunca quiso firmar, y lo hizo por miedo, siendo que el mismo es violatoria de los derechos constitucionales de su hija, al exponerla a una situación de calle en horas nada prudentes, “porque tampoco va él a visitar a su hija, y con mentiras va al tribunal a solicitar un cumplimiento con falsos testimonios”.

Refirió que era falso que tuviera una reunión conciliatoria con la Jueza y el padre de la niña, pues el Tribunal de Protección se constituyó en su domicilio y como no se encontraba en casa, se le pidió se presentara al Tribunal y allí se le instó a cumplir con el acuerdo homologado, aunado a que, según alega, ha cumplido en la medida de sus posibilidades, y sin embargo el padre no cumple con su obligación de manutención.

Que el acuerdo es violatorio de los derechos de su hija y de su derecho a trabajar para obtener su sustento y el de su hija, lo cual no puede realizar, por la necesidad de cumplir con el régimen de convivencia familiar.

Manifestó que no ejerció la acción de amparo para evitar la vía ordinaria sino que estando los tribunales de receso judicial, no había otra vía, y la revisión no era la vía inmediata, así como, que no ha debido la jueza de protección desproteger a la niña homologando un exabrupto jurídico, estimando que la justicia no puede ser indiferente y fría ante tales hechos.

IV

DE LA COMPETENCIA

La Sala debe determinar su competencia para el conocimiento del recurso de apelación que fue ejercido en la presente causa. En tal sentido, con fundamento en los artículos 266, numeral 1, y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y el artículo 25, numeral 19, de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; así como, en la sentencia de esta Sala n.° 01, del 20 de enero de 2000, caso: E.M.M., corresponde a esta Sala Constitucional el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones que recaigan, en primera instancia, en los procesos de a.c. autónomo que dicten los Juzgados Superiores de la República, con excepción de las que expidan los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo.

De esta manera, en virtud de que la sentencia objeto de apelación fue dictada por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, esta Sala es competente para conocer del presente recurso, y así se declara.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, esta Sala pasa a pronunciarse respecto de la presente apelación ejercida en forma tempestiva, para lo cual observa lo siguiente:

La accionante denunció como acto lesivo la violación de sus derechos a la tutela judicial efectiva y al trabajo, por cuanto el Tribunal presuntamente agraviante homologó el acuerdo celebrado con el progenitor de su hija, en relación con el régimen de convivencia familiar, el cual consideró inconstitucional, toda vez que, en el se estableció que la niña de pocos meses de nacida debía ser llevada a visitar al padre en horas, que a su decir, eran peligrosas, y que, además, afectó su esfera laboral.

Al respecto, la Sala observa que el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, al analizar la acción de amparo interpuesta, la declaró inadmisible, de conformidad con lo previsto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por cuanto consideró que la parte accionante cuenta con los recursos ordinarios establecidos en la ley para la satisfacción de su pretensión y, además, a través del sistema iuris 2000, observó que ambos progenitores sostuvieron una reunión conciliatoria y satisfactoria ante el Tribunal donde cursa la causa principal.

A los fines de decidir la apelación de autos, esta Sala observa de las actas cursantes al expediente lo siguiente:

El 06 de marzo de 2014, comparecieron ante la Fiscalía Nonagésima Primera del Ministerio Público del Área metropolitana de Caracas, los ciudadanos A.C.D.L.H., domiciliada en la Avenida principal de Sarria, calle La Blasima, Esquina San Luis a S.R., Edificio 20 Los Palacios, Piso 1, Apartamento 3, Municipio Libertador, Caracas, y J.L.P.D., domiciliado en la Avenida Principal de Sarria, Urbanización P.C., Bloque 16, Letra A, piso 4, Apartamento 7, padres de la niña, para ese entonces de dos (02) meses de nacida, quienes convienen en fijar el régimen de convivencia familiar a favor de su hija, para lo cual se levantó acta en la cual se estableció lo siguiente:

PRIMERO: El progenitor compartirá con su hija dos horas, de 5:00 PM a 7:00 PM de la tarde, los días Lunes, Miércoles y Viernes. La madre llevara la niña a casa del padre y a la hora indicada la buscará en el mismo lugar. SEGUNDO: El padre compartirá con su hija dos horas de 12:00 PM a 2:00 PM los días Sábados y Domingos. Igualmente, la madre llevara la niña a casa del padre y a la hora indicada la buscará en el mismo lugar. TERCERO: este Convencimiento comenzará a regir a partir de la presente fecha. CUARTO: solicitamos que el presente convencimiento sea homologado por un Tribunal competente.

El 10 de marzo de 2014, la Fiscal Provisoria Nonagésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó la homologación del referido convenimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 en concordancia con el artículo 315 y 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El 13 de marzo de 2014, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a cargo de la Jueza Juraima Jáuregui Araque, admitió y homologó el convenio de régimen de convivencia familiar presentado.

El 30 de julio de 2014, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Ejecución y Régimen Transitorio del mismo Circuito Judicial de Protección, decretó la ejecución voluntaria del convenio homologado.

El 27 de agosto de 2014, la ciudadana A.C.D.L.H., interpuso acción de a.c. conjuntamente con solicitud de medida cautelar contra la decisión dictada el 13 de marzo de 2014, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, mediante la cual se impartió la homologación al régimen de convivencia familiar.

El 29 de agosto de 2014, el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del mismo Circuito Judicial de Protección, a los fines de la ejecución forzosa del régimen de convivencia familiar levantó acta mediante la cual tras un conversatorio entre las partes; la madre de la niña expuso que a partir de esa fecha comenzaría a dar cumplimiento al régimen de convivencia familiar acordado y que en razón de que existía a su favor una medida de protección dictada en resguardo a su integridad física y emocional, la comunicación entre ella y el padre de la niña sería exclusivamente en razón del régimen de convivencia familiar.

El 02 de septiembre de 2014, el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y Nacional de Adopción Internacional, declaró inadmisible el a.I..

El 4, 8 y 15, de septiembre de 2014, la madre de la niña informó al Tribunal de Protección sobre el incumplimiento del padre con el régimen de convivencia familiar, alegando al respecto que cuando lleva la niña el padre no se encuentra, que no se la ha entregado transcurridas las horas acordadas, que la ofende, insulta, maltrata, veja, y la amenaza de forma reiterada a ella y a la niña, que no puede trabajar por cumplir con el régimen de convivencia familiar, información que suministraba a los fines de que se dejara constancia de tal incumplimiento.

El 26 y 09 de septiembre de 2014, el ciudadano J.P., padre de la niña solicitó la ejecución forzosa del régimen de convivencia familiar,

El 09 de octubre de 2014, la ciudadana A.C.D.L.H., mediante escrito informó al Tribunal de la causa, que el padre de la niña ha incumplido con el régimen de convivencia familiar que cuando lleva a la niña el padre no se encuentra y que los días 22 y 26 de septiembre de 2014, no pudo llevar a la niña por motivos de lluvias torrenciales en la ciudad de Caracas, que el convenio homologado, no atiende al interés superior de la niña, que no se le estaba respetando ni protegiendo sino por el contrario lo protegido es el interés del padre, quien no cumplía con su deber de manutención, en virtud de lo cual solicitó al Tribunal que se abstenga de decretar la ejecución forzosa del convenio de convivencia familiar.

En esa misma oportunidad, la apoderada judicial de la hoy accionante informó al referido Tribunal el incumplimiento del régimen de convivencia familiar por parte del padre de la niña, quien se quedó con la misma durante tres (03) días, y luego de lo cual la regresó, con diarrea, gripe, picaduras de insectos, inquieta y ojerosa, por lo que pidió que se dictaran medidas de protección a favor de la niña de nueve (09) meses, para ese entonces, en la cual el padre no pueda estar a solas con ella, ni recogerla en su casa, ni entregársela fuera del recinto del Circuito Judicial, para subsanar el error que, según alega, se cometió al homologar un convenio en el cual no se atendió al bienestar, la seguridad, el derecho a la lactancia y al descanso de la niña, entre otros, así como se solicitara información al Ministerio Público, respecto a denuncias interpuestas contra el referido ciudadano por su persona, con inclusión de los mensajes de textos que enviara el padre de la niña, examinados por el CICPC y el examen realizado a su patrocinada por la “Medicatura Forense” que la visita sea en el Circuito Judicial, bajo la supervisión del equipo multidisciplinario.

Igualmente en esa misma fecha, la apoderada judicial de la ciudadana A.C.D.L.H., se opuso a la ejecución forzosa, por cuanto según alegó, el que había incumplido del régimen de convivencia familiar, era el padre de la niña, por lo que propuso se fijara un régimen supervisado en el Tribunal.

El 10 de octubre de 2014, la Jueza Provisoria del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Transición y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, se inhibió de conformidad con lo establecido en el artículo 82 numerales 17 y 18 del Código de Procedimiento Civil.

El 10 y 14 de octubre de 2014, la apoderada judicial de la madre de la niña ratificó las solicitudes anteriores.

El 16 de octubre de 2014, el padre de la niña solicitó se declarara inadmisible la solicitud del establecimiento de un régimen de convivencia familiar supervisado y se convocara a una audiencia a las partes a los fines de solventar la situación y permitir satisfactoriamente el referido régimen.

El 29 de octubre de 2014, el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, declaró con lugar la inhibición propuesta por la antes mencionada jueza provisoria del Juzgado Cuarto de Primera Instancia, la cual quedó definitivamente firme el 06 de noviembre de 2014.

El 12 de noviembre de 2014, la Jueza Provisoria del Tribunal Décimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, se abocó al conocimiento de la causa primigenia, y remitió el expediente a la Jueza Coordinadora del mismo Circuito Judicial, quien lo remitió el 13 del mismo mes y año a esta Sala Constitucional.

Examinadas como han sido las actas procesales, observa la Sala que, en el presente caso, la acción de a.c. se ejerció contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que homologó el convenio de régimen de convivencia familiar celebrado por la hoy apelante y el progenitor de la niña, cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que, a su decir, era inconstitucional, pues sometía a la niña de pocos meses de nacida a visitar a su padre en horas que ella consideraba de peligro, y que, además, afectó su esfera laboral por cuanto perdió su trabajo por pedir permiso para cumplir con dicho régimen.

El a quo constitucional declaró inadmisible el a.i. de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por cuanto consideró que la parte accionante no ejerció la vía ordinaria para la satisfacción de su pretensión -sin señalar cual era esa vía-, y que a través del sistema iuris 2000, observó que ambos progenitores sostuvieron una reunión conciliatoria y satisfactoria ante el Tribunal donde cursa la causa principal.

Al respecto, resulta oportuno señalar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos en la Ley, son de orden público, que el Estado tiene la obligación de tomar las medidas, entre ellas, judiciales que sean necesarias para asegurarle a los mismos su protección integral, para lo cual se tomarán en cuenta el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, principio que es de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones, y está dirigido a asegurar su desarrollo integral, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

En relación con el interés superior de los niños, esta Sala Constitucional, en sentencia n.º 1917, del 14 de julio de 2003 (caso: J.F.C.A. y otra) estableció que:

El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

Omissis

Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

Por otra parte el artículo 78, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su letra que:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizaran y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan.

Por lo antes señalado, con fundamento en la disposición constitucional parcialmente transcrita, concatenada con los postulados de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe entenderse que bajo ningún concepto ha de prevalecer, en dicha materia, otro interés que el que la propia Ley tutela: Los de los niños, las niñas y los adolescentes, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal.

Así, se impone igualmente, como consecuencia del anterior principio, el derecho a que el Estado contribuya en el bienestar de las personas y de la familia, a través de sus órganos y los deberes, responsabilidades y derechos en igualdad de condiciones e irrenunciables que ambos padres tienen respecto de sus hijos, así como la obligación que tiene el Estado de asumir programas, políticas y asistencia adecuada para que los progenitores asuman adecuadamente esos deberes, responsabilidades y derechos.

El tal sentido, el único aparte del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el siguiente texto:

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Por otra parte, el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dispone:

Artículo 27. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

De tal manera que, de acuerdo con las disposiciones jurídicas transcritas, el Estado venezolano asume como un desiderátum el que las relaciones entre los padres y los niños, las niñas y los adolescentes se cultiven de forma armoniosa, respetando los derechos establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que obliga a los operadores de justicia a preservar y asegurar que tales relaciones se mantengan de manera satisfactoria, salvo circunstancias muy especiales y excepcionales que justifiquen razonadamente su suspensión.

Adicionalmente, esta Sala debe hacer especial mención del artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual no establece discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos. La mencionada norma dispone que: (...) “las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”.

Así, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el aludido interés superior, las cuales se hallan fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etcétera, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, ya que, conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y, por sobre todo, el respeto recíproco entre sus integrantes.

Aunado a lo anterior, el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes preceptúa:

Artículo 5. Obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes.

La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo, garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

De allí que, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes, siendo que el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.

Ahora, precisado lo anterior, resulta oportuno destacar con respecto al presente caso, y a los fines de resolver la apelación de la cual conoce esta Sala Constitucional, el alcance atribuido por esta Sala a la causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, que se encuentra expresado en la sentencia n.° 2.369 del 23 de noviembre de 2001 (caso: M.T.G.), y reiterado en posteriores decisiones, cuyo contenido expresa el siguiente tenor:

Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de a.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de a.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)

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Al respecto, cabe reiterar que la procedencia del amparo como excepción a la vía ordinaria requiere que la violación al derecho constitucional denunciado sea tal, que muestre clara e indubitablemente la falta de idoneidad de la vía ordinaria para restablecer la situación jurídica infringida y evitar se causen daños irreparables.

De este modo, se observa que si bien es cierto que la parte accionante tenía la posibilidad de solicitar la revisión del régimen de convivencia familiar, no es menos cierto que el juez de primera instancia constitucional debió analizar los alegatos de la accionante quien señaló en la acción de amparo interpuesta, entre otras, que el convenimiento lo suscribió “dadas las presiones de la Fiscal, la discusión horrible que tenía con el progenitor y sin asesoramiento”, que en el acuerdo homologado se sometía a la niña de pocos meses de nacida a ser llevada a la casa del padre para hacer la visita a horas en las que la madre considera de peligro entre las cinco y siete de la noche (5 pm y 7 pm), “que la niña no es un objeto que su padre quiere tener para su disfrute, a horas inadecuadas, a veces el progenitor no se encontraba y yo tenía que soportar lluvia, sol, en la calle con la niña… para que al final no llegara, otras veces llegaba a las 7 p.m., y me hacía esperar hasta las 9:00 p.m., poniendo en riesgo mi vida y la de mi bebé”, que el padre de la niña, a través de los mensajes de texto dañaba el honor y la reputación de la niña, que la maldecía y que temía por la vida de su hija, que tenía medidas cautelares de protección y seguridad a su favor, pero no para su hija por lo que solicitaba al tribunal que se protegiera los derechos de su hija a comer, descansar y estar resguardada en su casa que, además, afectaba su esfera laboral, pues por pedir permiso para cumplir con dicho régimen de convivencia familiar perdió su trabajo y por cuanto ninguna parte se iba aceptar la falta al horario de trabajo.

Ahora, visto los alegatos planteados por la parte accionante, el a quo constitucional, atendiendo al interés superior del niño, niña y adolescente, que es de orden público, debió considerar que la vía ordinaria -para el caso sometido a su examen- no resultaba idónea, breve o expedita para la restitución de la situación jurídica cuando los daños causados por la violación denunciada pudieran ser irreparables (Vid. Sentencia de la Sala N° 2.128 del 30 de noviembre de 2006), aunado a que la madre de la niña ha realizado varias solicitudes relacionadas con el régimen de convivencia familiar sin obtener respuesta alguna, respecto a la revisión del dicho régimen en pro del bienestar de la niña (artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como, tampoco resulta acertada la afirmación del a quo constitucional de que ambos progenitores sostuvieron una reunión conciliatoria y satisfactoria ante el Tribunal donde cursaba la causa principal, pues debió atender a lo establecido en el artículo 519 eiusdem que establece la improcencia de la homologación en los siguientes términos: “No pueden homologarse los acuerdos extrajudiciales cuando vulneren los derechos de los niños, niñas y adolescentes”.

En tal sentido, se observa que luego de la interposición del amparo el 27 de agosto de 2014, la parte hoy accionante, realizó varias solicitudes en la causa original en relación al régimen de convivencia familiar, tal como se señaló anteriormente, en el sentido de que se fijara un régimen supervisado en el Tribunal, ante lo cual el padre de la niña pidió que se declarara inadmisible dicha solicitud, siendo que hasta el 11 de noviembre de 2014, cuando esta Sala Constitucional dictó la medida cautelar de suspensión de los efectos de la decisión que homologó dicho régimen, no se dictó ninguna decisión al respecto lo que refuerza la declaratoria anterior de que en el presente caso la vía ordinaria, no era la vía idónea para resolver la omisión de resolución de los planteamientos y solicitudes, pues aun cuando denunció el incumplimiento por parte del padre del régimen de convivencia familiar y solicitó el establecimiento del régimen de visitas supervisadas en el Circuito Judicial de Protección, no obtuvo respuesta a sus solicitudes realizadas.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva y los derechos de la niña directamente involucrada en la presente causa, se estima que no concurren, para los efectos de este caso en particular, las condiciones de inadmisibilidad establecidas en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y así se decide.

Conforme a los razonamientos aludidos en el presente fallo, y de conformidad con los principios antes anotados, esta Sala declara con lugar la apelación ejercida por la ciudadana A.C.D.L.H., accionante, contra el fallo del 02 de septiembre de 2014, dictado por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, la cual, en consecuencia se revoca, por lo que se ordena al Tribunal Superior del referido Circuito de Protección que resulte competente por distribución, pronunciarse nuevamente sobre la admisibilidad de la acción de a.c., exceptuando el análisis de la causal prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en atención a lo establecido en el presente fallo y atendiendo al interés superior de la niña. Así se declara.

Asimismo, visto que la parte accionante alega que denunció al padre de la niña ante la Fiscalía 144 del Ministerio Público por los delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida libre de Violencia, el 25 de agosto de 2014, así como, solicitó que “se recabe del Ministerio Público, Fiscalía 144 Expediente MP 375200-214…la experticia de los mensajes telefónicos del teléfono de mi representada, realizada por el C.I.C.P.C”, se exhorta al Tribunal Superior que le corresponda conocer en primera instancia de la acción de amparo interpuesta, requerir información al Ministerio Público al respecto.

Por otra parte, vista la materia involucrada en el presente caso, y en atención a lo previsto en los alegatos de la parte accionante y las actas cursantes al presente expediente; así como también, tomando en cuenta lo establecido en el presente fallo y lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que regula el carácter de los derechos y garantías de los niños, las niñas y los adolescentes reconocidos y señalados en la Ley como inherentes a la persona humana y en este sentido refiere que son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles; y, como quiera que en el caso de autos se encuentra presuntamente amenazada la posibilidad de que los derechos antes anotados estén siendo menoscabados, considera esta Sala conveniente mantener la medida cautelar dictada en el presente caso por esta Sala Constitucional mediante sentencia n.° 1513, del 11 de noviembre de 2014, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva de a.c.. Así se declara.

Finalmente, esta Sala Constitucional, no puede dejar de referirse, visto el caso, como el de autos, en el que conforme al acuerdo homologado se somete a una niña de pocos meses de nacida a ser trasladada por la madre a visitar a su padre en las horas antes mencionadas, a lo establecido en el artículo 519, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece que: “No pueden homologarse los acuerdos extrajudiciales cuando vulneren los derechos de los niños, niñas y adolescentes…”, por lo que se hace un llamado de atención en tal sentido a los jueces y juezas de protección de la República, a la revisión acuciosa de los acuerdos presentados para su homologación en aplicación a esta norma.

VI Decisión

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:

1. - con lugar el recurso de apelación ejercido por la ciudadana A.C.D.L.H., y, en consecuencia, REVOCA la sentencia dictada el 02 de septiembre de 2014, por el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, por lo que se ordena al Tribunal Superior del referido Circuito Judicial que resulte competente por distribución, pronunciarse nuevamente sobre la admisibilidad de la acción de a.c. interpuesta contra la decisión dictada el 13 de marzo de 2014, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la misma Circunscripción Judicial de Protección, exceptuando el análisis de la causal prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en atención a lo establecido en el presente fallo.

2. - Se MANTIENE la medida cautelar dictada por esta Sala Constitucional mediante sentencia n.° 1513, del 11 de noviembre de 2014, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva de a.c..

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Tribunal Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 20 días del mes de febrero de dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

G.M.G.A.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

L.E.M.L.

Marcos T.D.P.

C.Z.d.M.

A.D.R.

J.J.M.J.

Ponente

El Secretario,

J.L.R.C.

EXP. N.º 14-0906

JJMJ/