Sentencia nº 1108 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 4 de Agosto de 2009

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: A.D.R.

Expediente N° 2009–0587

Mediante escrito presentado el 5 de mayo del 2009, la ciudadana ANA L.A.M., titular de la cédula de identidad N° 11.728.944, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 76.860, actuando en su nombre y en representación del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA en su condición de Síndica Procuradora del Municipio Chacao del Estado Miranda, según Resolución N° 183-08, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao N° 7727, Extraordinario, del 15 de diciembre de 2008; M.M.R.D.S., ZULMAIRE GONZÁLEZ, C.G., M.C., D.L., H.R., A.G.A., A.C., M.B.A.S., MIRALYS ZAMORA, R.P., R.N., M.R., E.B., M.P., R.D.S., A.N.O., S.Á., J.S., V.S.H., J.D., D.C.F., M.A.A., G.C. HENRÍQUEZ, V.F., ILVANIA MARTINS y NAYIBIS PERAZA, titulares de las cédulas de identidad números 14.214.162, 11.741.937, 3.527.639, 6.912.648, 12.144.964, 14.485.464, 13.938.772, 15.179.576, 6.719.845, 10.509.455, 6.343.248, 15.364.528, 14.385.181, 6.897.108, 13.728.829, 16.178.733, 16.523.096, 16.192.435, 12.543.814, 15.662.775, 17.144.513, 15.148.421, 16.141.453, 15.664.337, 17.124.476, 15.929.725 y 14.384.391, abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el números 66.632, 79.680, 7.404, 37.140, 74.800, 108.244, 84.382, 98.531, 49.057, 75.841, 105.500, 108.437, 109.217, 36.830, 104.892, 127.925, 117.514, 117.170, 124.563, 117.024, 117.237, 112.039, 129.957, 127.924, 130.516, 117.169 y 104.933, respectivamente, actuando en nombre propio y como apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, según instrumento poder consignado en actas en copia simple, interpusieron de conformidad con lo previsto en el artículo 336.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 5.6 y 21.8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acción popular de inconstitucionalidad contra la Ley de Transporte Terrestre, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.985 del 1 de agosto de 2008, con solicitud de medida cautelar innominada, para que se suspendan sus efectos o, en su defecto, de sus artículos 7 y 17, por violar presuntamente la supremacía constitucional al desconocer las competencias constitucionales exclusivas otorgadas por el artículo 178 del Texto Fundamental a los Municipios en materia de circulación y tránsito terrestre y, en consecuencia, violar flagrantemente la autonomía normativa de los municipios, consagrada en el cardinal 2 del artículo 168 eiusdem, el estado federal descentralizado y el principio de distribución del Poder Público, así como la consulta pública, como un medio de participación ciudadana en la formación de dicha ley.

El 4 de junio de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado A.D.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Como fundamentos del recurso, la parte recurrente señaló básicamente lo siguiente:

Que, según lo previsto en el artículo 7 de la Constitución, ésta es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico, por lo que todos los órganos del Poder Público están obligados a ceñir su actuación al Texto Fundamental, como lo ha señalado la Sala Constitucional por tratarse del “Acuerdo del P.V.” sobre la organización y funcionamiento del Estado, que fue aprobado por el pueblo en ejercicio del poder constituyente originario.

Que la ley recurrida viola el derecho a la participación ciudadana, previsto en el artículo 62 de la Constitución y el principio de consulta pública contemplado en el artículo 70 eiusdem, pues lo cierto es que la Asamblea Nacional, después de haber tenido lugar la primera y segunda discusión del proyecto de la ley impugnada que versó sólo sobre la propuesta presentada por la Comisión de Administración de Servicios y por el sector de transporte, no formuló la consulta pública a todos los ciudadanos sino, por el contrario, se limitó a las propuestas presentadas por el sector transporte, sin especificar quiénes de ese sector expusieron recomendaciones o sugerencias; con lo que se lesionó el derecho de los accionantes y de todos los ciudadanos a la participación ciudadana en la formación de la referida ley.

Que no tuvieron oportunidad para estudiar y considerar la propuesta, así como para observar los artículos presentados.

Que la violación de su derecho a la participación ciudadana se concretó al haberles impedido intervenir a los ciudadanos en la primera y segunda discusión del proyecto de Ley de Transporte Terrestre, fases que suponen la participación del pueblo mediante diversos mecanismos como dar la posibilidad de intervenir a la sociedad organizada, tener derecho de palabra en las discusiones que llevara a cabo la Asamblea Nacional o, bien, ser debidamente consultados como lo establece el artículo 211 de la Constitución.

Que el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita y ratificada por Venezuela, establece el derecho de todos los ciudadanos a participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos, por lo que la República Bolivariana de Venezuela tiene la obligación y el compromiso de respetar y garantizar el pleno ejercicio de ese derecho de toda persona sin discriminación alguna, y es por ello que la Asamblea Nacional estaría vulnerando no solo el artículo 62 de la Carta Magna, sino también los artículos 1 y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en concordancia con el artículo 19 eiusdem.

Que los artículos 7 y 17 de la ley impugnada violan las competencias constitucionales asignadas a los municipios en materia de circulación y tránsito terrestre, lo que se traduce en la transgresión a los principios de supremacía constitucional, de autonomía normativa, del estado federal descentralizado y de distribución del Poder Público.

Que el cardinal 27 del artículo 156 de la Constitución asignó al Poder Nacional la competencia sobre el sistema de vialidad en general, esto es, sobre las vías que comunican de un Estado a otro, y que el cardinal 2 del artículo 178 de la Constitución atribuyó al Municipio competencia sobre la vialidad urbana, la circulación y ordenación del tránsito de vehículos y personas en las vías municipales y sobre el servicio de transporte público urbano de pasajeros y pasajeras, por lo que se trata de competencias distintas con connotaciones técnicas y jurídicas diferentes.

Que la competencia específica de circulación y tránsito de las vías municipales no fue atribuida al Poder Público Estadal ni al Nacional, por lo que el principio de coordinación es inaplicable respecto de esta materia, porque no se trata de una competencia concurrente sino de una exclusiva del Municipio.

Que las normas impugnadas lesionan la autonomía, constitucionalmente consagrada a favor de los municipios, que implica la independencia que tiene el Poder Municipal frente al resto de los Poderes Públicos, bien sean éstos nacionales o estadales, para la libre gestión de las materias de su competencia en los aspectos político, institucional, financiero, tributario y administrativo.

Que, según lo previsto en el artículo 7 impugnado, cualquier restricción vehicular “debe ser evaluada y aprobada” por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de transporte terrestre, violando directa y flagrantemente la competencia constitucional asignada a los Municipios en materia del tránsito y circulación, así como la autonomía municipal.

Que el artículo 17 de la ley impugnada señala que “cualquier materia relacionada con el transporte terrestre que sea competencia de otros entes del Ejecutivo Nacional, Estadal o Municipal debe estar en concordancia con los lineamientos del ministerio del poder popular con competencia en materia de transporte terrestre”.

Que dicha norma vulnera los principios de descentralización y de distribución del Poder Público, de los cuales derivan las competencias y atribuciones conferidas tanto al Poder Estatal, al Estadal como al Municipal, al concentrar en manos del Poder Nacional como “órgano rector” la facultad de establecer los lineamientos que regirán el transporte terrestre en los distintos entes políticos territoriales, lo cual comprende la competencia municipal exclusiva atinente a la vialidad y ordenación del tránsito y circulación en el Municipio, en contravención con lo dispuesto en la Constitución.

Que con dicha norma se retrocede a la centralización de las competencias y se desconoce lo previsto en los artículos 4, 136, 137, 157, 158, 159, 168 y 178 de la Constitución, relativos a los principios y competencias vulnerados.

Finalmente, los recurrentes solicitaron se anulen los artículos 7 y 17 de la ley impugnada y se acuerde medida cautelar de suspensión de los efectos de la misma a los fines de restituir los derechos conculcados por la Asamblea Nacional y asegurar su efectivo ejercicio, por haber encontrado que el procedimiento de aprobación de la ley fue llevado a cabo en ausencia de consulta pública como requisito indispensable para su formación; en consecuencia, solicitaron que se suspenda su aplicación para evitar la violación de los principios de seguridad jurídica y de expectativa plausible o confianza legítima depositada por los ciudadanos en la Asamblea Nacional como titular de la representación popular.

Promovieron como medios de pruebas documentales, las siguientes:

1. Artículo publicado en la página web www.globovisión.com, titulado “Nueva Ley de Transporte multará con Bs. F. 460,00 a conductores sin licencias”.

2. Artículo publicado en la página web www.antv.gob.ve, titulado “En Gaceta nueva Ley de Transporte Terrestre”.

3. Artículo publicado en la página web www.talcualdigital.com, titulado “Transporte con la nueva ley”.

4. Artículo publicado en la página web www.topdomotos.com.ve, titulado “Nueva Ley de T.T.”.

5. Artículo publicado en la página web www.asambleanacional.gov.ve, titulado “Sancionan Ley de Transporte Terrestre”.

6. Artículo publicado en la página web www.antv.gob.ve, titulado “ En Gaceta nueva Ley de Transporte Terrestre”.

II

COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre su competencia para conocer de la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad formulada en la presente causa y, a tal efecto, observa:

El artículo 336, cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece como atribución de la Sala Constitucional “...declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución”.

En ese mismo sentido, el artículo 5, en su cardinal 6, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia “... declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad”.

De lo anterior se desprende, que el criterio acogido por el constituyente para definir las competencias de la Sala Constitucional atiende a la jerarquía del acto objeto de impugnación, es decir, que dicho acto tenga una relación directa con la Constitución.

En el caso de autos, observa la Sala que la pretensión de nulidad por razones de inconstitucionalidad tiene como objeto los artículos 7 y 17 de la Ley de Transporte Terrestre, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.985 del 1 de agosto de 2008, la cual constituye un cuerpo normativo, con rango de ley, dictado por la Asamblea Nacional en ejecución directa e inmediata de la Constitución, motivo por el cual esta Sala resulta competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto; y así se declara.

III

DE LA ADMISIÓN

Establecida como ha sido la competencia de esta Sala para conocer de la presente causa, la misma pasa pronunciarse sobre la pretensión de nulidad formulada, en los siguientes términos:

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia este órgano jurisdiccional aprecia que no se evidencia en el caso de autos: 1) Ley alguna que disponga su inadmisibilidad; 2) Que el conocimiento del recurso corresponda a otro Tribunal; 3) Que haya caducidad o prescripción del recurso; 4) Que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; 5) Que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; 6) Que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; 7) Que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; 8) La falta de representación o legitimidad del Municipio Chacao del Estado Miranda representado por la ciudadana L.A.M. en su condición de Síndica Procuradora Municipal, de la referida ciudadana y de los abogados identificados que actúan en su nombre; o bien, 9) Que exista cosa juzgada.

Ahora bien, observa la Sala que los ciudadanos abogados M.M.R.D.S., Zulmaire González, C.G., M.C., D.L., H.R., A.G.A., A.C., M.B.A.S., Miralys Zamora, R.P., R.N., M.R., E.B., Mariela Pernía, R.D.S., A.N.O., S.Á., J.S., V.S.H., J.D., D.C.F., M.A.A., G.C. Henríquez, V.F., Ilvania Martins y Nayibis Peraza, actuaron también en la presente demanda como apoderados judiciales del referido Municipio y que el poder consignado para acreditar la representación de dicha entidad político territorial fue consignado en copia simple.

Es este sentido la Sala ha señalado que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Abogados y en el tercer aparte del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para formular una pretensión o actuar en juicio ante el órgano jurisdiccional, es preciso estar asistido de abogado o nombrar un apoderado judicial que lo represente, para garantizar la cabal defensa jurídica de las partes ante el órgano judicial debiendo, en consecuencia, consignarse el documento, original o en copia certificada, debidamente otorgado que acredite la representación que se alega ante este M.T., con el fin de demostrar dicho carácter.

Al respecto advierte la Sala, que la copia simple del poder no constituye una prueba suficiente para demostrar su carácter de apoderados judiciales de los mencionados abogados, siendo necesario que presentaran dicho instrumento en copia certificada para dar certeza sobre la autenticidad del mismo, por lo que no habiendo demostrado dicho carácter resulta inadmisible su actuación por manifiesta falta de representación, de conformidad con lo establecido en el aparte quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala admite la pretensión de nulidad por razones de inconstitucionalidad formulada por el Municipio Chacao del Estado Miranda representado por la Síndica Procuradora Municipal y de los ciudadanos L.A.M., M.M.R.D.S., Zulmaire González, C.G., M.C., D.L., H.R., A.G.A., A.C., M.B.A.S., Miralys Zamora, R.P., R.N., M.R., E.B., Mariela Pernía, R.D.S., A.N.O., S.Á., J.S., V.S.H., J.D., D.C.F., M.A.A., G.C. Henríquez, V.F., Ilvania Martins y Nayibis Peraza, actuando en nombre propio, en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia, en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (caso: “Constitución Federal del Estado Falcón”) y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena notificar a la parte recurrente y citar, mediante oficio, a la Presidenta de la Asamblea Nacional, al Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República, respectivamente, para que comparezcan a darse por citados ante este Tribunal Supremo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito contentivo de la pretensión de nulidad y del presente auto de admisión. La citación de la ciudadana Procuradora General de la República, se practicará con arreglo a lo ordenado en el artículo 84 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

De igual manera, se ordena el emplazamiento de los interesados mediante cartel, el cual será publicado por la parte recurrente, en uno de los diarios de circulación nacional, para que se den por notificados en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del mismo o de la notificación del último de los interesados. La parte recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá como desistimiento del recurso y se ordenará el archivo del expediente. Asimismo, se hace del conocimiento de la parte actora que si no retira, publica y consigna el cartel de emplazamiento dentro del lapso de treinta (30) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho con que cuenta el Juzgado de Sustanciación para librar el cartel, dicho Juzgado declarará la perención de la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1 del Código de Procedimiento Civil y ordenará el archivo del expediente (Vid. sentencia N° 1238 del 21 de junio de 2006, caso: G.G.V.).

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Los actores solicitaron como medida cautelar la suspensión de la aplicación y vigencia de la Ley de Transporte Terrestre, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.985, del 1 de agosto de 2008, en especial de los artículos 7 y 17, para lo cual señalaron que las referidas normas violan los derechos del pueblo de ejercer la soberanía y participar en la gestión de los asuntos fundamentales del Estado referidos a la posibilidad de intervenir de forma directa en el proceso de formación de los actos normativos de rango legal, así como los principios y competencias constitucionales de supremacía constitucional, autonomía municipal, Estado Federal descentralizado y distribución del Poder Público, previstos en los artículos 4, 62, 157, 158, 178.3 y 211 de la Carta Magna.

Aducen para ello, que el fumus boni iuris se desprende del propio texto de las normas impugnadas, del ordenamiento jurídico positivo constitucional y de las denuncias formuladas, por no haberse cumplido con la consulta pública o popular en el procedimiento establecido para su formación, que lesiona el contenido de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 62 de la Constitución.

Respecto del periculum in mora, argumentaron que el mismo se evidencia por la pérdida de la competencia asignada a los municipios en materia de tránsito y transporte terrestre y de autonomía municipal; así como por los daños que sufrirían por la pérdida de la seguridad jurídica que se desprende de la supremacía de las normas constitucionales, las cuales sería, difícilmente reparables por la definitiva, por lo que solicitaron se acuerde la medida cautelar solicitada.

La Sala ya se ha pronunciado con anterioridad en torno a la solicitud de medidas cautelares, señalando al respecto lo siguiente:

En la misma decisión donde sea admitido el recurso, se emitirá el pronunciamiento relativo a la medida cautelar solicitada, sea que se trate de medida cautelar innominada o de amparo cautelar, para lo cual no sólo deberán tomarse en cuenta los alegatos y la debida argumentación relativa a los hechos y al derecho que se invocan para lograr la convicción de la Sala respecto a su procedencia, sino que también se tomará en cuenta todo instrumento que pueda ser aportado junto al escrito para tales efectos, siempre que ello sea posible. Claro está, en toda esta tramitación debe tenerse siempre presente que el estudio de la constitucionalidad de las normas y en general de los actos u omisiones estatales, no exige mucho de los hechos

. (Vid. sentencia N° 1795 del 19 de julio de 2005, (caso: Inversiones M7441, C.A. y otros).

En el mismo sentido, esta Sala en su decisión N° 287 del 28 de febrero de 2008 (caso: M.S.P. y M.R.P.), estableció lo siguiente:

Como es jurisprudencia reiterada de esta Sala, la suspensión de los efectos de las normas, así se plantee como protección cautelar por medio del amparo constitucional o por la vía del Código de Procedimiento Civil, constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas.

La situación normal debe ser la opuesta, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez. Actuar de otra forma puede ocasionar más perjuicios que ventajas, con lo que la tutela provisional puede convertirse, lejos de su verdadera justificación, en un mecanismo para desatender disposiciones sobre las que aún resta hacer el pronunciamiento definitivo… (Omissis).

En este caso, la complejidad del asunto en debate amerita un análisis profundo de constitucionalidad acerca de la posibilidad de que mediante decretos leyes se dicten normas de carácter penal, por lo que la opinión de la Sala sobre la no aplicación de las normas cuya nulidad se solicita, mientras se resuelve el fondo de la demanda, conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo. En consecuencia, estima esta Sala que no debe concederse la medida solicitada respecto de los artículos cuya nulidad por inconstitucionalidad se demanda

(Negritas propias).

Con fundamento en lo anterior y vista la medida cautelar solicitada en el presente caso, relativa a la suspensión de la vigencia y aplicación de los artículos 7 y 17 de la Ley de Transporte Terrestre, esta Sala observa que existe identidad entre la medida cautelar solicitada y la pretensión de fondo, aunado a que la parte recurrente no demuestra la existencia de un perjuicio irreparable en la mora, por lo que no resulta posible acordar su procedencia.

De allí que, al evidenciar la Sala que un pronunciamiento sobre la medida cautelar implicaría ineludiblemente una decisión de fondo, se niega la medida cautelar solicitada. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

1. COMPETENTE para conocer la pretensión de nulidad propuesta conjuntamente con medida cautelar innominada.

2. ADMITE la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad formulada por el Municipio Chacao del Estado Miranda representado por la Síndica Procuradora Municipal y por los ciudadanos L.A.M., M.M.R. daS., Zulmaire González, C.G., M.C., D.L., H.R., A.G.A., A.C., M.B.A.S., Miralys Zamora, R.P., R.N., M.R., E.B., Mariela Pernía, R.D.S., A.N.O., S.Á., J.S., V.S.H., J.D., D.C.F., M.A.A., G.C. Henríquez, V.F., Ilvania Martins y Nayibis Peraza, actuando en nombre propio, contra los artículos 7 y 17 de la Ley de Transporte Terrestre, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.985 del 1 de agosto de 2008.

3. INADMISIBLE la pretensión de nulidad formulada por los abogados M.M.R.D.S., Zulmaire González, C.G., M.C., D.L., H.R., A.G.A., A.C., M.B.A.S., Miralys Zamora, R.P., R.N., M.R., E.B., Mariela Pernía, R.D.S., A.N.O., S.Á., J.S., V.S.H., J.D., D.C.F., M.A.A., G.C. Henríquez, V.F., Ilvania Martins y Nayibis Peraza, en su condición de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, por manifiesta falta de representación.

4. NIEGA la medida cautelar solicitada relativa a la suspensión de la vigencia y aplicación de los artículos 1 y 17 de la Ley de Transporte Terrestre impugnados.

5. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso.

6. ORDENA notificar a la parte recurrente de la presente decisión.

7. ORDENA citar, mediante oficio, a la Presidenta de la Asamblea Nacional, a la Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República, respectivamente, para que comparezcan a darse por citados ante este Tribunal Supremo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados.

8. ORDENA notificar a los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del Alguacil haberse efectuado la notificación del recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, la parte recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso de que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1 del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente, de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los 04 días del mes de agosto de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

J.E.C.R.

Magistrado

P.R.R.H. Magistrado

M.T.D.P.

Magistrado

Carmen Zuleta de Merchán

Magistrada

A.D.R.

Magistrado Ponente

El Secretario,

José L.R.C.

Exp. 09-0587

ADR/

Quien suscribe, Magistrado P.R.R.H., manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes términos:

1. En el fallo en cuestión la mayoría sentenciadora declaró la inadmisión de la pretensión de nulidad interpuesta por los abogados M.M.R.D.S., zulmaire González, C.G., M.C., D.L., H.R., A.G.A., A.C., M.B.A.S., Miralys Zamora, R.P., R.N., M.R., E.B., M.P., R.D.S., A.N.O., S.Á., J.S., V.S.H., J.D., D.C.F., M.A.A., G.C. henríquez, V.F., Ilvania Martins y Nayibis Peraza, como apoderados judiciales del municipio Chacao con fundamento en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por la supuesta falta de representación respecto de la justiciable, toda vez que los referidos abogados, para la prueba de la representación que se atribuyeron, consignaron copia simple del poder que le fue otorgado por el mencionado ente Municipal. Al respecto, la mayoría sentenciadora señaló que “(...) la copia simple del poder no constituye una prueba suficiente para demostrar el carácter de apoderados judiciales de los mencionados abogados, siendo necesario que presentaran dicho instrumento en copia certificada para dar certeza sobre la autenticidad del mismo, (…)”.

Como se observa, la declaración de inadmisión de la pretensión de amparo se afincó en la ineficacia de la copia simple del poder judicial que acompañaron a los autos los abogados para la acreditación de la representación del Municipio Chacao, para lo cual su desestimación fue basada en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, respecto al valor de las copias fotostáticas, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil dispone que:

Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio oritinales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquélla. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.

En virtud de lo anterior, el Magistrado que aquí disiente no entiende la razón por la cual la mayoría sentenciadora declaró la inadmisión de la pretensión de nulidad por la falta de representación de los abogados del Municipio Chacao de conformidad con lo que preceptúa el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto la Sala no tiene competencia para restarle valor probatorio al poder judicial que fue consignado en copia simple –el cual es considerado como un documento auténtico y público-, sino, por el contrario, era la contraparte o el tercero interesado en la causa los únicos legitimados para su impugnación en la oportunidad correspondiente.

2. Por otro lado, quien disiente no comparte los argumentos que sirvieron como fundamento de la mayoría sentenciadora para la denegación de la medida cautelar de suspensión de los efectos de los artículos 7 y 17 de la Ley de Transporte Terrestre, bajo el argumento de que su otorgamiento sería un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto.

3. En criterio de quien difiere, no es preciso negar la medida cautelar bajo el argumento de que la declaratoria de suspensión de los efectos de la norma implicaría realizar un análisis que con llevaría a un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto.

En efecto, en el análisis de toda pretensión cautelar el juez debe, necesariamente, estudiar el fondo del asunto, por cuanto el propósito de toda cautela es la garantía de la eficacia del veredicto definitivo, La naturaleza jurídica de la medida cautelar que se peticionó en este caso es, precisamente, la de una medida suspensiva o anticipativa, las cuales se definen como aquellas que imponen a la parte contraria la obligación de realizar una conducta concreta y en principio provisional, necesaria para asegurar el objeto del litigio (vid. Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, p. 55; y Cuenca, Humberto, Derecho Procesal Civil, tomo II, Ediciones Biblioteca UCV, sexta ed., Caracas, p. 182), medidas cuya procedencia no sólo es aceptada sino, además, de la eficacia del juzgamiento cuando el objeto del proceso es una pretensión de condena a un hacer o a un dar, en razón de los principios de instrumentalidad y homogeneidad de la pretensión cautelar respecto de la pretensión principal. Por tanto, no es cierto que estas medidas no prosperen en tanto son un “anticipo” del fondo; antes por el contrario, deben ser un anticipo del fondo, pues –se insiste- de lo contrario no cumplirían con los principios de homogeneidad e instrumentalidad. Asunto distinto es que las medidas cautelares, y muy especialmente las medidas positivas o anticipativas, deben cumplir con otro requisito: el de la reversibilidad, esto es, que el mandamiento que provisionalmente se otorgue pueda luego –en caso de que se desestime la pretensión principal- dejarse sin efecto y revertirse sin mayor inconveniente la situación jurídica que con él se modificó, con lo que volvería a su estado original.

En consecuencia, el salvante considera que la Sala debió analizar si se cumplía o no con los requisitos de procedencia de la medida cautelar y no negarla bajo el argumento de que su otorgamiento implicaría un adelanto del fondo.

Quedan expresados, en los términos que fueron reproducidos supra, los motivos del disentimiento del Magistrado que expide el presente voto salvado.

Fecha retro.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente, F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E.C.R.

P.R.R.H.

Disidente

M.T.D.P.

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

JOSÉ L.R.C.

PRRH.sn.ar

Exp. 09-0587