Sentencia nº 958 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 29 de Abril de 2003

SALA CONSTITUCIONAL MAGISTRADO PONENTE: A.J.G. GARCIA

El 4 de junio de 2002 fue interpuesto ante la Secretaría de esta Sala Constitucional, escrito contentivo de recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad y solicitud de medida cautelar innominada, interpuesto por los abogados G.P.M., M.E.L., A.C.N.M., M.V.E.M. y N.H.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 945, 45.205, 65.130, 75.996 y 80.213, respectivamente, en su carácter de representantes judiciales del ciudadano A.T.P., titular de la cédula de identidad número 1.733.805, accionista y Director del BANCO MERCANTIL C.A. S.A.C.A. (Banco Universal), contra los numerales 1, 2, 3, 7, 8, 10, 15 y 18 del artículo 185, así como del artículo 187 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

El 25 de junio de 2002, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, y ordenó la notificación del Presidente de la República, del Fiscal General de la República y del Procurador General de la República, así como de los posibles interesados mediante la publicación del cartel.

Asignada la ponencia al magistrado que con tal carácter suscribe la presente decisión, esta Sala debe resolver la solicitud de protección cautelar de la manera siguiente:

I FUNDAMENTO DE LA DEMANDA

Y DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR A través del presente recurso se impugnaron varias disposiciones de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, que prohiben a los entes regidos por ella -”bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras”- la realización de ciertas operaciones. En concreto, los numerales 1, 2, 3, 7, 8, 10, 15 y 18 prohiben a esos entes, salvo algunas excepciones, lo siguiente:

1. El otorgamiento de créditos a sus Presidentes, Vicepresidentes, Directores, Consejeros, Asesores, Gerentes de área y Secretarios de la Junta Directiva, o cargos similares, así como a sus cónyuges y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad (numeral 1).

2. El otorgamiento de créditos a sus funcionarios o empleados, así como a sus cónyuges (numeral 2).

3. El otorgamiento de créditos a los accionistas que tengan una proporción accionaria igual o superior al diez por ciento del capital social del ente, o que tengan poder de voto equivalente a ese diez por ciento, así como a aquéllos que tengan una participación equivalente a un cuarto del total de los miembros de la junta administradora de la institución (numeral 3).

4. El otorgamiento de créditos a cualquier persona natural o jurídica que esté vinculada o relacionada con el ente, de la manera que se especifica en las normas (numeral 7).

5. La adquisición de bienes inmuebles, salvo los que sirvan para asiento de sus oficinas, agencias o sucursales, o para sus almacenes de depósito (numeral 10).

6. El arrendamiento o subarrendamiento, durante un plazo de tres años, de inmuebles que hayan sido previamente de la propiedad del ente (numeral 10).

7. La venta o compra de bienes de cualquier clase a sus accionistas, presidente, vicepresidentes, directores, administradores, comisarios, consejeros, asesores, gerentes, secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo (numeral 15).

8. El pago a sus presidentes, vicepresidentes, directores, consejeros, asesores y administradores, así como a sus cónyuges, separado o no de bienes, y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de sueldos, salarios, primas, bonos y demás remuneraciones similares, que en conjunto excedan el veinte por ciento de los gastos de transformación del ejercicio (numeral 18).

   Según los demandantes, tales disposiciones están viciadas por “imprecisión”, dado que es “de muy difícil determinación” cuáles son algunas de las personas respecto de las cuales existe la prohibición en referencia, aparte de que las normas impugnadas, en su conjunto, “resultan desproporcionadas e irracionales con la finalidad que persiguen”. Agregaron que normas como las que prohiben a las instituciones financieras ser propietarias de bienes inmuebles, salvo ciertas excepciones, tampoco están justificadas “por la finalidad que la norma busca”.

   Los recurrentes dedicaron la primera parte de su escrito a exponer el “principio constitucional de la proporcionalidad y racionalidad”, con el objeto de precisar que la ley lo violentó, al procurar conseguir un propósito –la pulcritud en las operaciones de las instituciones financieras- con unos medios desmedidos.

   Al efecto citaron jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa de la antigua Corte Federal y de Casación, que declaró la nulidad del artículo 17 del Decreto reglamentario de la Ley del Ejercicio de la Farmacia, para lo cual se habría empleado –según expusieron- el criterio de la “menor restricción posible” a los derechos constitucionales. Así, si bien los accionantes reconocieron que los derechos previstos en la Carta Magna aceptan limitaciones legales, aclararon que ellas deben responder a principios de proporcionalidad y racionalidad, con lo que sería inconstitucional prohibir por completo un conjunto de operaciones.

   Los recurrentes basaron sus afirmaciones en experiencias de Derecho Comparado, pues reseñaron en su escrito que en otros países se ha procurado la misma finalidad de la vigente Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, pero sin llegar a prever restricciones como las de la ley venezolana. Como síntesis de esas regulaciones extranjeras, afirmaron que lo imprescindible, para la consecución del fin perseguido, es que las operaciones que en la ley impugnada quedan prohibidas, se sometan a “una serie de medidas de protección”.

   En criterio de los accionantes, el legislador “pudo perfectamente prever para estos casos, controles adicionales para garantizar el pago de las referidas transacciones como por ejemplo requerir mayor cantidad de ingresos, varios fiadores, garantías reales, autorización de la Superintendencia de bancos, para así asegurar no solo la capacidad de pago sino la regularidad de las condiciones en que se den dichos créditos u operaciones, sin prohibir absolutamente la opción de solicitar y obtener el crédito o realizar la compraventa”. Conforme expusieron, “si lo que se quiere garantizar es que personas que tengan relación con el banco (por trabajar en él o por estar vinculados a éste) no sean objeto de privilegios al momento del otorgamiento de los créditos o de la ejecución de las operaciones de compraventa, todo lo cual podría revertirse en insolvencia del banco y en un daño no solo (sic) al sistema financiero, sino a los ciudadanos, entonces pueden establecerse mayores requisitos para controlar y evitar el otorgamiento de privilegios a personas relacionadas con el banco”.

   Según denunciaron los recurrentes, la prohibición total de otorgamiento de créditos en ciertos casos es una violación a la libertad económica reconocida por la Constitución, pues se impide a algunas personas “escoger y solicitar créditos en las entidades de su preferencia, en las que tengan más confianza”, a la vez que se niega a los bancos ese mismo derecho, al excluirse “un gran número de personas a las que éste no podría otorgar créditos y lucrarse con su actividad de intermediación financiera, quizás con menores riesgos que con créditos comunes”.

   Asimismo, alegaron los demandantes que la prohibición de ser propietarios de bienes inmuebles, salvo excepciones, es una violación del derecho de propiedad, “sin justificación legal alguna”. En su criterio, “si lo que se quiere es evitar la iliquidez de los bancos, basta con limitar la adquisición de bienes inmuebles en determinada proporción, por ejemplo que el banco no pueda invertir en inmuebles distintos a sus sucursales en una cantidad mayor a un monto específico”.

   Admitieron los recurrentes que en los numerales que impugnaron del articulo 185 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras sí se prevén ciertas excepciones, en las cuales podrían otorgarse los créditos, pero las consideran “tan reducidas que en ninguna manera equilibran la desproporción de las normas impugnadas”. En concreto, respecto de la prohibición de conceder créditos a los empleados, salvo que sea para adquisición de vivienda principal o que cuenten con prestaciones sociales suficientes, se preguntaron los recurrentes la justificación para negar un crédito a una persona que acaba de ingresar a la institución y que, por ello, carezca de prestaciones sociales, o que ya hubiere adquirido la vivienda principal.

   Asimismo, los accionantes sostuvieron que las normas impugnadas violan otros principios constitucionales, como el de la igualdad o el de la protección de los consumidores. En tal sentido, denunciaron que las disposiciones recurridas atentan contra la igualdad que garantiza el Texto Fundamental, pues establecen discriminaciones entre ciertas personas y otras, quedando unas imposibilitadas de beneficiarse de créditos o de adquirir bienes, mientras que otras sí pueden hacerlo. La violación al derecho de los consumidores se produciría, según expusieron los demandantes, por cuanto se les impide su “libertad de elección” y el “trato equitativo y digno”.

   A las anteriores denuncias, los accionantes agregaron también la de violación del principio de la tipicidad de las infracciones y sanciones, puesto que en el capítulo de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras referido a los delitos y faltas administrativas, se sanciona la violación de los numerales que han impugnado a través de este recurso, cuando en su criterio tales normas son imprecisas y no pueden constituir una infracción ni, en consecuencia, servir para la imposición de sanciones. En ese mismo sentido, los recurrentes también denunciaron que la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras –en concreto el último aparte del numeral 7 del artículo 185 y el artículo 187- incurre en inconstitucionalidad, por prever “una deslegalización y una remisión normativa en blanco”, al facultar a la Superintendencia de Bancos para modificar los supuestos contenidos en los distintos numerales del artículo 185.

   Reseñada la fundamentación de la presente demanda, esta Sala resumirá a continuación el planteamiento de los recurrentes para solicitar la concesión de medida cautelar. Ahora, si bien los recurrentes impugnaron el artículo 187 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, la solicitud de suspensión de efectos, la cual piden con carácter erga omnes, se limita a los numerales del artículo 185 que ya han sido indicados.

   Para fundamentar la petición de protección cautelar, la parte actora expuso lo siguiente:

   En primer lugar, sostuvieron los demandantes que se cumple el requisito del periculum in mora, por cuanto éste se desprende claramente del propio artículo 185 de la Ley de Bancos vigente al aplicársele a su mandante en lo referente a la prohibición de otorgar y recibir créditos por ser director del Banco Mercantil.

   Aunado al hecho que dicha normativa prohíbe las operaciones de compraventa con accionistas y directores, como es el caso también de su representado, sancionando infracciones que son indeterminadas desde el punto de vista de aplicación en los sujetos destinatarios y en el tipo de conductas prohibidas, siendo que para el caso de su mandante el otorgamiento incorrecto de un crédito generaría en su contra sanciones de privación de libertad de hasta diez años, en su carácter de director de dicha institución bancaria.

   Para fundamentar el cumplimiento del requisito del periculum in mora, expusieron los demandantes que su representado no ha podido obtener créditos del Banco Mercantil ni realizar con la Entidad operaciones de compraventa, causándole un perjuicio evidente al perder oportunidades de efectuar transacción de compraventa, así como las oportunidades para utilizar el dinero obtenido en dichos créditos (negocios, inversiones, adquisición de bienes, etc.), siendo situaciones irreparables por una sentencia definitiva, pues dicha sentencia no podrá devolver dichas oportunidades contractuales. Igualmente, sostuvieron los demandantes que paralelamente, la institución en cuestión (Banco Mercantil) habrá perdido todas las oportunidades de negocio que significan el otorgar crédito a un sinnúmero de personas excluidas por el artículo 185 de la Ley de Bancos”.

   Concluyeron los recurrentes que el periculum in mora ha concurrido porque su representado, como director del Banco Mercantil, podría ser sancionado penalmente ante el involuntario incumplimiento por parte del banco de las normas prohibitivas impugnadas, las cuales por ser indeterminadas pueden significar en el otorgamiento de créditos prohibidos, siendo dicha situación lo que evidencia la existencia del periculum in mora, pues de no suspenderse los efectos de las normas impugnadas mientras se decide el juicio de nulidad, el daño que se le causaría a su mandante sería de imposible reparación por la sentencia definitiva.

   El segundo de los requisitos para la concesión de una medida cautelar, el fumus boni iuris, consideraron que existe una evidente contradicción entre los numerales impugnados del artículo 185 de la Ley de Bancos y los derechos y normas constitucionales conculcadas, así como del hecho de que el accionante es sujeto pasivo de la norma en cuestión, por lo que advirtieron que al efectuarse la lectura del artículo 185 de la Ley de Bancos y de los artículos constitucionales denunciados como conculcados basta para determinar que el legislador incurrió en una directa y múltiple violación constitucional, lo que de por sí evidencia la presunción de buen derecho.

   Por último, los recurrentes afirmaron que para solicitar la medida cautelar han tomado en cuenta la necesaria ponderación entre el interés general y el interés particular. Al efecto sostuvieron que en el presente caso, visto que las violaciones que se están denunciando son de rango constitucional, propendería a la protección tanto del interés particular del accionante y de todas las personas sometidas a la norma, así como al interés general de la colectividad en pleno, debido a la existencia de normas constitucionales que afectan de forma directa dicho interés, el cual tiene entre sus valores más preciados, el respeto al Estado de Derecho, a la supremacía constitucional y a la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, por lo que “ante la necesaria ponderación del interés general –protección de los depositantes ante eventuales transacciones hechas por los bancos fuera de las condiciones ordinarias- y del interés particular –no violación de sus derechos y garantías constitucionales- y tomando en consideración que dicho interés general puede ser logrado a través de mecanismos menos restrictivos de derechos constitucionales, resulta indiscutible la necesidad de otorgar la medida cautelar solicitada”.

   Finalmente, los accionantes plantearon que esta Sala en todo caso si “podría, al ordenar la suspensión de la aplicación de las normas denunciadas, establecer, por ejemplo, que para otorgar préstamos a las personas ‘vinculadas’, deberán aplicarse las mismas condiciones que se aplican para los créditos a terceros”. Recordando para ello que algunos esquemas de derecho comparado han implementado este sistema de control, por lo que en su criterio, una medida similar haría que “aunque las normas denunciadas estarían suspendidas (y, por ello, no habría prohibición alguna de otorgar créditos a esas personas ‘vinculadas’), no se correría el riesgo de que se le dé un trato ‘preferente’ a dichas personas en perjuicio de los demás intereses particulares y en perjuicio del interés general”.

   II CONSIDERACIONES DE ESTA SALA

   Según lo indicado, los recurrentes solicitaron la desaplicación –con base en el Código de Procedimiento Civil- de las normas contenidas en los numerales 1, 2, 3, 7, 8, 10, 15 y 18 del artículo 185 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, los cuales son del tenor siguiente:

   “Artículo 185: Queda prohibido a los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras regidas por el presente Decreto Ley:

   1. Otorgar directa o indirectamente créditos de cualquier clase a sus presidentes, vicepresidentes, directores consejeros, asesores, gerentes de área y secretarios de la junta directiva, o cargos similares, así como su cónyuge separado o no de bienes, y parientes dentro del cuarto (4º) grado de consanguinidad y segundo (2º) de afinidad.

   Se exceptúan de esta prohibición:

1. Los créditos hipotecarios para vivienda principal.

2. Los préstamos personales garantizados con sus prestaciones sociales.

   2. Otorgar directa o indirectamente de créditos a sus funcionarios o empleados y a su cónyuge separado o no de bienes.

   Se exceptúan de esta prohibición:

1. Los créditos hipotecarios para vivienda principal.

2. Los préstamos que conforme a programas generales de crédito hayan sido concedidos a dicho personal para cubrir necesidades razonables, entendiéndose como tales, aquellos créditos o financiamientos orientados a cubrir gastos de subsistencia o mejoras, dentro de los límites económicos del grupo a ser beneficiario, tales como la adquisición o reparación de vehículos, gastos médicos, créditos para estudio, o similares.

3. Los créditos personales garantizados con sus prestaciones sociales.

   3. Otorgar indirecta o indirectamente créditos de cualquier clase a los accionistas que posean alguna de las siguientes características:

1. Tenencia accionaria equivalente a una proporción igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social del banco, entidades de ahorro y préstamo o institución financiera de que se trate.

2. Poder de voto en la Asamblea de Accionistas en una proporción igual o superior al diez por ciento (10%) del capital social del banco, entidades de ahorro y préstamo o institución financiera de que se trate.

3. Participación equivalente a un cuarto (1/4) o más del total de miembros de la junta administradora del banco, entidades de ahorro y préstamo o institución financiera respectiva.

   (…)

   7. Otorgar créditos de cualquier clase a personas vinculadas directa o indirectamente entre sí, por cantidades que excedan en su totalidad del veinte por ciento (20%) del patrimonio del banco, entidad de ahorro y préstamo, o institución financiera.

   A los fines de esta limitación, las personas se considerarán vinculadas entre sí, en los siguientes casos:

1. Las personas naturales respecto de sus cónyuges, separados o no de bienes, y parientes dentro del cuarto (4º) grado de consanguinidad y segundo (2º) de afinidad, así como a las sociedades mercantiles o civiles donde éstas tengan una participación individual superior al veinte por ciento (20%) del patrimonio, según sea el caso; o cuando en la administración de la sociedades en cuestión su participación sea equivalente a un cuarto (1/4) o más del total de miembros de la Junta Administradora del banco o institución financiera respectiva.

2. Las personas jurídicas respecto de sus accionistas o socios cuando éstos tengan una participación individual mayor del veinte por ciento (20%) de patrimonio, según sea el caso; o que la respectiva participación sea equivalente a un cuarto (1/4) o más del total de los miembros de la junta administradora de la sociedad en cuestión.

3. Las personas jurídicas que tengan directa o indirectamente uno (1) o más socios comunes y éstos posean en las empresas una participación individual mayor al veinte por ciento (20%) de patrimonio, según sea el caso; o cuando un cuarto (1/4) o más del total de los miembros de la junta administradora de las personas jurídicas coincidan.

   Los límites previstos en este numeral se extenderán a los créditos garantizados por las personas consideradas vinculadas, según los literales a, b y c de este numeral.

   La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá establecer otros criterios de vinculación o modificar los porcentajes aquí establecidos, según lo previsto en este artículo.

   8. Otorgar directa o indirectamente créditos de cualquier clase, a personas naturales o jurídicas vinculadas o relacionadas al respectivo banco, entidades de ahorro y préstamo, u otra institución financiera, conforme a los parámetros previstos en este Decreto Ley.

   (…)

   10. Ser propietario de bienes inmuebles, salvo los que necesiten para el asiento de sus propias oficinas, agencias o sucursales, o para sus almacenes de depósito, con las excepciones previstas en el artículo 190 de este Decreto Ley. En todo caso, por un lapso de tres (3) años, no podrán arrendar o subarrendar para su uso aquellos inmuebles que hayan sido de su propiedad. .

   (…)

   15. Vender o comprar, directa o indirectamente, bienes de cualquier naturaleza a sus accionistas, presidentes, vicepresidentes, directores, administradores, comisarios, consejeros, asesores, gerentes, secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo.

   (…)

   18. Pagar a sus presidentes, vicepresidentes, directores, consejeros, asesores y administradores, así como a sus cónyuges, separado o no de bienes, y parientes dentro del cuarto (4º) grado de consanguinidad y segundo (2º) de afinidad, sueldos, salarios, primas, bonos y demás remuneraciones similares, que en conjunto excedan el veinte (20%) por ciento de los gastos de transformación del ejercicio

   (…)”.

   Los recurrentes, a fin de justificar la necesidad de la medida solicitada, sostuvieron que se cumplen los requisitos previstos en el referido Código –el periculum in mora y el fumus boni iuris-, así como la exigencia de ponderar los intereses generales y los particulares.

   Ahora bien, es criterio de esta Sala que el caso de autos reviste una dificultad especial –que incluso los demandantes admiten-, por dos razones: en primer lugar, porque la inconstitucionalidad denunciada no sería grosera –según propio reconocimiento de los demandantes- sino que se produciría por un exceso al imponer ciertas limitaciones que en principio serían aceptables, si bien en un grado menor de intensidad; en segundo lugar, porque está en juego el interés público a la vez que los intereses particulares. Ambas cosas exigen un detenido análisis de las limitaciones que han sido impuestas en los numerales impugnados por los recurrentes, que escapa de las posibilidades de esta Sala en el presente momento procesal.

   En efecto, como los propios recurrentes han reconocido, se trata de un caso delicado en extremo, en el que ellos mismos no han negado que la finalidad que inspiró al legislador fue la protección de quienes confían su dinero a las instituciones financieras, lo que exige controlar severamente las operaciones que ellas efectúan. No es desconocido –destaca la Sala- que el sistema bancario venezolano vivió una verdadera crisis hace algunos años y que desde ese momento se hizo imperativo idear mecanismos que permitieran garantizar la correcta administración de los fondos de las instituciones financieras, pues en definitiva estos entes manejan los dineros que aportan los particulares con la intención de conservarlos a resguardo u obtener algún beneficio. Una conjunción de circunstancias que esta Sala no mencionará en este auto hizo que, sin embargo, en muchos casos se produjesen pérdidas cuantiosas para el conjunto de los depositantes, que el Estado quiso posteriormente evitar. Ese propósito no puede ser dejado de lado por la Sala, obviamente.

   Lo que los recurrentes censuran, trayendo a colación experiencias de Derecho Comparado, es que en otros países se ha conseguido idéntico propósito, con limitaciones menores, sin prever prohibiciones que en algunos casos son absolutas. De esta manera, puede observarse con claridad cómo el debate se centra en la intensidad de las prohibiciones ordenadas y no en la existencia misma de las limitaciones legales. Así, lo que se pide de esta Sala es entrar a considerar si el legislador se excedió, al imponer restricciones que los mismos actores estiman que están en parte justificadas, pues en su criterio la voluntad legislativa pudo satisfacerse, con beneficio para el interés general, por vías menos restrictivas.

   Para esta Sala, ya el hecho de que los demandantes hagan una reseña pormenorizada de las distintas soluciones extranjeras a un problema similar –el de la necesidad de controlar con rigidez la actividad bancaria- demuestra que no se trata de un caso en que pueda ordenarse la suspensión cautelar de las normas.

   En efecto, si los demandantes reconocen que existió motivación suficiente para reformar la ley en materia de instituciones financieras y corregir ciertas fallas de la anterior, y si reconocen a la vez que esos mecanismos de control pueden ser tan diferentes, variando en intensidad como demuestra el Derecho Comparado, están admitiendo que no existe presunción suficiente de buen derecho. No niega esta Sala que los derechos que denuncian como violados tienen acogida constitucional, pero no está claro, sin el estudio detallado del caso, que las normas impugnadas puedan vulnerarlos, por exceso en la limitación. Será tarea de la Sala al dictar la sentencia que resuelva el fondo de esta controversia.

   Además, estima la Sala que en el presente caso no resultaría prudente conceder una medida cautelar como la solicitada por los demandantes, y en general ninguna medida que implicase la suspensión de las normas impugnadas, toda vez que el interés colectivo que ha querido tutelarse con ellas –con independencia de que el legislador se haya excedido en su celo, que será asunto a resolver en la definitiva- es de tal relevancia que no puede ceder frente al interés particular de los accionantes, así como el de cualquiera que se halle en situación similar. En caso de resultar fundadas las denuncias formuladas, por supuesto que esta Sala tendría que hacer que el interés particular se viese también garantizado –pues en suma se trata de derechos constitucionales en cabeza de individuos concretos-, pero ello no puede ser adelantando en esta etapa procesal, en la que el juez debe limitarse a una somera revisión de los autos y basarse en su impresión inicial sobre el mismo.

   Por lo expuesto, estima esta Sala que la necesaria ponderación de los intereses en juego y la falta de convicción sobre el buen derecho reclamado exigen desestimar la pretensión de que las normas impugnadas sean desaplicadas mientras dure el juicio de nulidad. Así se declara.

   Ahora bien, por cuanto se trata de un asunto de mero derecho, esta Sala lo declara así de oficio, por lo que ordena que el presente proceso se tramite sin lapso probatorio y sin la primera etapa de la relación. Así se declara.

   III DECISION Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: