Sentencia nº RC.000133 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 23 de Marzo de 2015

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. N° 2014-000354

Ponencia de la Magistrada: M.G.E..

En el juicio de nulidad de asamblea seguido ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto, por el ciudadano A.A.D.S., actuando en su carácter de accionista y director gerente de la empresa Inversiones Barquipan, C.A., representado judicialmente por los abogados T.O.C. y C.R.O., contra la sociedad de comercio INVERSIONES BARQUIPAN, C.A. y los ciudadanos A.L.C. y G.M.D.S., todos representados judicialmente por la abogada L.B.M.; el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la misma Circunscripción Judicial, con sede en la misma ciudad, conociendo en reenvío, dictó sentencia el 21 de abril de 2014, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida en fecha 25 de julio de 2011; sin lugar la demanda de nulidad de asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 12 de mayo de 2010; y condenó en costas del recurso de apelación al demandante recurrente.

Contra la referida decisión del juzgado superior, la parte demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido el día 7 de mayo de 2014, siendo oportunamente formalizado. Hubo contestación a la formalización.

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las formalidades legales, se dio cuenta en Sala el 29 de mayo de 2014, siendo que el día 11 de febrero de 2015, en virtud de la reconstitución de la Sala y elegida su Directiva, esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia quedó integrada de la siguiente manera: Magistrado Guillermo Blanco Vásquez, Presidente; Magistrado Luís Antonio Ortíz Hernández, Vicepresidente y las Magistradas Yris Armenia Peña Espinoza, Isbelia P.V. y M.G.E..

Siendo la oportunidad para decidir, se pasa a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, lo cual hace previas las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

ÚNICA

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 12, 15 y 243 ordinal 5° eiusdem, por adolecer del vicio de incongruencia negativa, con fundamento en lo siguiente:

“…Promovimos y acompañamos, copia certificada del Acta de Asamblea, de fecha 7 de Julio (sic) de 2010,…, por cuanto su único punto a tratar, fue la Ratificación (sic) de la Asamblea de Accionistas de fecha 12 de Mayo (sic) de 2009, indiscutiblemente lo que es válido y legítimo, no requiere ratificación, con tal actuación los accionistas convocantes, lo que evidenciaron fue su duda en cuanto a la legitimidad del acta anterior, la de fecha 12 de mayo de 2009, cuya Nulidad (sic) fue solicitada a través de la Acción (sic) intentada por nuestro representado. En este sentido es válido anotar,…ciertamente con la ratificación de tal asamblea, la parte demandada expresó la debilidad y la poca fe que tenía en la legitimidad de (sic) acto, cuya nulidad demandamos, pero el Ciudadano Juez (sic), no valoro (sic) este argumento o pretensión nuestra, que ha debido aceptar o rechazar, simplemente la ignoró.

Promovimos y acompañamos, también Acta de Asamblea (sic) de fecha, Once (sic) (11) de Agosto (sic) de 2010,…, que también valoró el Juez (sic) de conformidad con la ley, no evidenciando tampoco disposición de verificar el motivo por el cual se anexó la misma al Escrito (sic) de pruebas, que según expresamos, fue para comprobar la mala fe y las maquinaciones dolosas efectuadas por los accionistas A.L.C. y GABRIEL MARTINS DOS SANTOS, para dañar la imagen de nuestro representado A.A.D.S., accionista con igual representación accionaria que ellos, acta en cuyo contenido se señala un extravío de los Libros Diario, Mayor, de Accionistas, de Actas de Asambleas, de Inventario y Balances, sustentando que los mismos, los tenía nuestro representado, no obstante, es valedero anotar que para los fines de su inscripción y registro, como puede evidenciarse de la copia por nosotros producida y que corre al expediente, el acta aparece certificada por el Accionista (sic) GABRIEL MARTINS DOS SANTOS, en su supuesta condición de Presidente de la Empresa (sic) y declara expresamente, “que la misma es copia fiel y exacta del original que corre inserta en el Libro de Asambleas de la Empresa (sic)”, entonces que (sic) es verdad y que (sic) es mentira, tenían los libros de la empresa o no los tenían y si no los tenían como certifican para fines de registro, la existencia de un acta inserta al Libro de Asamblea, que supuestamente estaba extraviado. Innegablemente este es un argumento, que comprueba la mala fe de los accionistas demandados, pero el Ciudadano Juez de la recurrida, lo ignoró, ni lo valora ni lo rechaza, simplemente no lo vio, y como (sic) entonces puede nuestro representado defender sus derechos frente a las maquinaciones de sus socios, si los hechos que configuran la deslealtad y la falta de afecto social, que legítimamente invoca, no son apreciados ni valorados por los jueces, ante los cuales acude en búsqueda de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es por ello Ciudadanos Magistrados, que la Sentencia (sic) recurrida incurre en el Vicio de Incongruencia Negativa (sic), porque no resuelve sobre todo lo alegado, el Juez debe resolver en forma expresa, positiva y precisa todos los alegatos que sustentan la pretensión y todas las defensas interpuestas por las partes, el juez no puede incurrir en falta de pronunciamiento sobre los hechos que conforman el problema judicial debatido y en este caso es evidente, la actitud desleal, dolosa y carente de afecto social de los accionistas demandados, quienes en todo momento trataron de perjudicar los derechos e intereses de nuestro representado en la conducción y toma de decisiones de la empresa que conjuntamente y en plano de igualdad constituyeron…”. (Resaltados del texto).

Para decidir, la Sala observa:

Los formalizantes denuncian que la recurrida está inficionada de incongruencia negativa, con la correspondiente infracción de los artículos 12, 15 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, con base en que el sentenciador superior no se pronunció sobre lo que argumentaron en la oportunidad procesal para promover pruebas en este juicio.

De los argumentos antes transcritos se infiere, que los formalizantes consideran que la recurrida está viciada de incongruencia negativa porque el ad quem no se pronunció sobre lo que pretendían demostrar cuando promovieron los siguientes documentos: a) Copia certificada del acta de asamblea de fecha 7 de julio de 2010, en la cual ratificaron la asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 12 de mayo de 2009, promovida con el fin de demostrar la debilidad y poca fe que tenían los codemandados en la legitimidad de la precitada asamblea del 12 de mayo de 2009; y b) Copia certificada del acta de asamblea de fecha 11 de agosto de 2010, en la cual se trató el punto relativo al extravío de los Libros Diario, Mayor, de Accionistas, de Asambleas, de Inventarios y de Balances, promovida con el propósito de demostrar la mala fe y maquinaciones de los accionistas, así la falta de lealtad y del afecto social.

Ahora bien, sobre el vicio de incongruencia negativa, esta Sala de manera reiterada y pacífica ha sostenido que el requisito de congruencia de la sentencia está previsto en los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con los cuales el sentenciador debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes, en el sentido de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Este requisito es acorde con el artículo 12 eiusdem, por cuanto dispone, entre otras cosas, que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos.

De manera pues, que la congruencia ha sido definida por la Sala como la conformidad que debe existir entre ésta, el asunto controvertido y los hechos alegados oportunamente por las partes, que a su vez fijan los límites de la controversia o thema decidendum.

En el caso concreto se observa, que los argumentos que señalan los formalizantes como omitidos por el sentenciador de segunda instancia se refieren a lo que ellos, como representantes judiciales del actor, pretendían demostrar con los medios probatorios señalados precedentemente y así se desprende de expresiones como “…pero el Ciudadano Juez, no valoro (sic) este argumento o pretensión nuestra, que ha debido aceptar o rechazar, simplemente la ignoró…” o cuando afirman los formalizantes que “…no evidenciando tampoco disposición de verificar el motivo por el cual se anexó la misma al Escrito (sic) de pruebas, que según expresamos, fue para comprobar la mala fe y las maquinaciones dolosas efectuadas por los accionistas A.L.C. y G.M.D.S., para dañar la imagen de nuestro representado A.A.D. SILVA…”, que al no tratarse de alegaciones de hecho constreñidos al libelo de la demanda, escrito de contestación y en los casos excepcionales de alegatos expuestos en los escritos de informes, como sería la perención de la instancia, la cosa juzgada, etc., no configuran el vicio de incongruencia negativa que se le imputa a la recurrida.

Los formalizantes debieron plantear lo que delatan, como una infracción de alguna norma jurídica expresa que regule el establecimiento de los hechos y/o de las pruebas, la cual necesariamente debe ser denunciada como infracción de ley, encuadrada en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, previa invocación del artículo 320 eiusdem, pues lo que delatan es la omisión de pronunciamiento sobre el establecimiento de los hechos que pretendían probar con las referidas documentales.

Por tanto, sobre la base de los razonamientos antes expuestos y ante la inadecuada forma en la que se planteó esta denuncia, la Sala se ve impedida de poder efectuar el análisis que pretenden los formalizantes. Así se declara.

RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY

ÚNICA

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la falta de aplicación del artículo 1.649 del Código Civil, con base en la siguiente fundamentación:

…La sentencia recurrida en ningún momento toma en consideración que la convocatoria y las reformas aprobadas en el Acta (sic) impugnada, fundamento de la presente acción, son producto de las manipulaciones dolosas, contra nuestro representado realizadas por los accionistas A.L.C. y G.M.D.S., quienes con tal actitud vulneraron la realización del objeto social previsto al constituir la empresa buscando su beneficio personal, violando la lealtad y el afecto social que debe predominar en estos entes sociales y abusando del poder de dominio que circunstancialmente tenían al unirse los dos contra nuestro representado, dado que de esa forma ellos tendrían el Sesenta y Seis por Ciento del Capital Social (sic) (66%), contra el Treinta y Tres por Ciento (sic) (33%) de nuestro representado, configurando así un dominio que les permitió, fabricar una mayoría, para adueñarse prácticamente de la empresa y despojar a nuestro representado de sus derechos y atribuciones.

Es evidente y perfectamente legal según el artículo 289 del Código de Comercio, que las decisiones de la asamblea, son obligatorias para todos los accionistas, aun para los que no hayan concurrido a ella, pero este axioma se da cuando las decisiones tomadas por esa mayoría, se han generado dentro de un ambiente de solidaridad, de valores éticos, morales y sociales, no producto de deslealtades y manipulaciones para perjudicar a un accionista, a quien por motivos egoístas o personales en un momento dado se le quiso despojar de sus derechos y atribuciones.

Fue reiterado en todo momento y alegado en todas nuestras actuaciones a lo largo del proceso, como puede evidenciarse del libelo de la demanda, de la reforma de la misma, de las pruebas promovidas y de los informes presentados, que se accionaba no solo contra la empresa INVERSIONES BARQUIPAN, C.A., sino también contra los accionistas A.L.C. y G.M.D.S., por la deslealtad, las manipulaciones dolosas y la falta de solidaridad y afecto social en que ellos incurrieron para despojar a nuestro representado de sus derechos, no era necesario convocar a una segunda asamblea que esta vez, si fue convocada por un órgano de circulación de la ciudad de Barquisimeto, asamblea que fue realizada con fecha 7 de Julio (sic) de 2010 y cuyo Único (sic) objeto, fue, ratificar lo aprobado en la anterior asamblea, que (sic) objeto tiene ratificar lo que es legal?, evidentemente ellos, sabiéndose ya demandados, estaban claros que sus actuaciones no habían sido legales y buscaban un medio para legitimarlas, pero evidentemente ya habían violado el objeto social de la empresa y los principios económicos consagrados en la constitución vigente.

…omissis…

Indiscutiblemente, en ningún momento la recurrida entró a considerar que estaba frente a un contrato de sociedad, y que debía verificar si se respetaban en esa relación los términos y obligaciones a los cuales este tipo de contrato se contrae, según la normativa vigente aplicable; tampoco consideró los principios económicos consagrados en la constitución vigente, que pauta contrario a tales principios el abuso de la posición de dominio que un particular o un grupo de ellos adquiera o haya adquirido, para hacer valer sus propios intereses en detrimento de otros y en esta situación incurren los accionistas demandados…, quienes abusaron de su circunstancial dominio, logrado al tener unidos una mayor proporción accionaria del capital social, para vulnerar los derechos e intereses de nuestro representado y despojarlo de las atribuciones que en la empresa común le correspondían, no apreciar esta situación llevo (sic) a la recurrida a dictar una sentencia que se aparta de la justicia, por falta de aplicación de una norma de derecho vigente…

. (Resaltados del texto).

Continúan los formalizantes sustentando su denuncia por infracción de ley, en los siguientes términos:

…Ciertamente estos argumentos, debieron ser considerados por el Juez (sic) de la recurrida, corren al expediente las Copias (sic) de las Actas (sic) señaladas, las convocatoria (sic) realizadas, los razonamientos planteados, las pruebas promovidas, no obstante, el Juez (sic), no tuvo el interés de revisarlos, ni valorarlos, ni profundizar en la génesis jurídica de los argumentos y pretensiones invocadas por nuestro representado, no valoro (sic) la ausencia del afecto social que privó en las actuaciones de los accionistas demandados, la deslealtad con la que actuaron, las maquinaciones que realizaron para lograr sus fines, el abuso de la posición de dominio que ejercieron contra un accionista de igual participación accionaria a ellos, ya que cada uno tenía un treinta y tres por ciento (33%) del capital social de la empresa, claro que al unirse dos cambia la proporción y surge el dominio de dos contra uno, por lo que aprovechándose de ese poder, violentan el concepto de sociedad y vulneran la realización de un fin económico común, consideramos que el ciudadano juez de la recurrida, ha debido valorar y aplicar ese concepto, contenido en el artículo 1649 del Código Civil, para dictar la sentencia recurrida, ciertamente no lo hizo y en ello fundamentamos nuestra denuncia, de haberlos valorado, la decisión hubiera sido diferente, por lo tanto la no aplicación de esa norma, su infracción, fue determinante del dispositivo de la sentencia…

.

En esta denuncia los formalizantes plantean que en la recurrida se infringió el artículo 1.649 del Código Civil, por falta de aplicación, al no analizar y profundizar sobre los siguientes aspectos: i) Que la convocatoria y las reformas acordadas en la asamblea de accionistas de fecha 12 de mayo de 2009, cuya nulidad pretenden, son producto de las manipulaciones dolosas de los accionistas convocantes en contra de su representado; ii) Que al unirse los accionistas A.L.C. y G.M.D.S. para convocar a la precitada asamblea de accionistas, con el 66% del capital social, vulneraron tanto el objeto social de la empresa buscando su beneficio personal, como la lealtad, el afecto social y abusaron del poder de dominio que les daba dicha unión, pues de esa forma fabricaron una mayoría accionaria para adueñarse de la empresa en perjuicio de su representado; iii) Que hicieron valer tanto en el libelo de la demanda como en su reforma, escritos de pruebas e informes, la deslealtad, las manipulaciones dolosas, la falta de solidaridad y la falta de afecto social en que incurrieron los accionistas convocantes para despojar a su representado de sus derechos; y iv) Que estando en conocimiento de esta demanda de nulidad, los accionistas demandados convocaron una segunda asamblea de accionistas para ratificar la efectuada el 12 de mayo de 2009, lo que evidencia que buscaban un medio para legitimar dicha asamblea, debido a que ya habían violado el objeto social de la empresa y los principios económicos consagrados en la constitución vigente.

Asimismo, los formalizantes como sustento de esta denuncia continuaron planteando lo siguiente: v) Que el ad quem nunca consideró que estaba ante un contrato de sociedad y que debió verificar si se respetaban en esa relación los términos y obligaciones a los cuales se contrae dicho contrato; vi) Que no consideró el abuso de la posición de dominio que adquirieron los accionistas demandados para hacer valer sus propios intereses en detrimento de los derechos de su representado; y vii) Que al unirse los codemandados accionistas para lograr una mayor proporción accionaria del capital social, vulneraron los derechos e intereses de su representado y lo despojaron de las atribuciones que le correspondían en la empresa común.

El artículo 1.649 del Código Civil, denunciado como infringido por falta de aplicación, es del tenor siguiente:

…El contrato de sociedad es aquel por el cual dos o más personas convienen en contribuir, cada una con la propiedad o el uso de las cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico común…

.

En dicha norma, el legislador patrio estableció que para que exista el contrato de sociedad se precisa de los siguientes factores: a) El acuerdo de dos o más personas para la realización de un fin económico común; y b) El aporte de cada una de esas personas, bien sea de su propiedad o del uso de las cosas o de su propia industria para la realización de tal fin. (Perera Planas, Nerio. Código Civil venezolano, pág. 981, Segunda edición aumentada y corregida. Ediciones Magon. Caracas. 1984).

La Sala Político Administrativa en sentencia N° 157 del 13 de febrero de 2008, caso: PDV-IFT, PDV-INFORMÁTICA y TELECOMUNICACIONES, S. A. contra INTESA INFORMÁTICA, NEGOCIOS Y TECNOLOGÍA, S.A. y SAIC (BERMUDA) LTD, exp. N° 04-0183, sobre el artículo 1649 del Código Civil y su aplicación, estableció lo siguiente:

“…La intención de los accionistas de permanecer en sociedad para lograr un fin común (también llamada affectio societatis) es uno de los elementos de fondo de este tipo de contratos, y aunque es producto del análisis que sobre el tema ha realizado la doctrina, el mismo puede subsumirse en el artículo 1.649 del Código Civil, pues está referido a la disposición o ánimo de asociarse. En el dispositivo comentado se establece:

El contrato de sociedad es aquel por el cual dos o más personas convienen en contribuir, cada una con la propiedad o el uso de las cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico común

.

Tanta importancia reviste el aspecto señalado que la falta absoluta de éste se traduce en la práctica, en la imposibilidad de obtener el fin económico común previsto en la norma; la circunstancia anotada constituye uno de los supuestos de hecho contemplados en el artículo 340 del Código de Comercio que tienen por consecuencia la disolución de las sociedades…”. (Cursivas del texto y demás resaltados de la Sala).

En el caso concreto, la Sala observa que los formalizantes alegan que al unirse los socios convocantes de la asamblea del 12 de mayo de 2009, para obtener la mayoría requerida por la ley y los estatutos de la empresa común, vulneraron la affectio societatis que no es otra cosa que la intención o el ánimo de los socios de Inversiones Barquipan, C.A., de permanecer en comunidad para obtener un fin económico común a todos los socios.

Ahora bien, si tal como sostienen los formalizantes que los socios codemandados violaron la affectio societatis porque en lugar de perseguir un fin económico común éstos buscaban su beneficio personal, abusando del poder de dominio que les dio la mayoría requerida para convocar la asamblea de accionistas objeto de la presente acción de nulidad, el artículo 1649 del Código Civil no es la norma aplicable al caso debido a que esta acción no se refiere a la disolución de la compañía, por falta absoluta de ese elemento vital para la existencia de una sociedad mercantil.

Contrariamente a lo señalado por los formalizantes, la Sala observa que el ad quem resolvió a.y.p. sobre todos y cada uno de los pedimentos del actor, señalando en su narrativa respecto al primer petitorio del actor, lo siguiente:

…Aducen en su escrito que la convocatoria se publicó en un medio publicitario inadecuado, pues se trata de un periódico vespertino, que se vende sólo de lunes a viernes en horas de la tarde y que es de muy limitada circulación, lo que evidencia la mala fe de los accionistas que efectuaron tal convocatoria, para que el accionista A.A.D.S., desconociera la existencia de tal convocatoria, a los fines de que no asistiese a la Asamblea (sic) convocada y en esa forma vulnerar sus derechos de accionistas de la empresa, en beneficio de sus intereses personales y sociales…

. (Negrillas de la Sala).

El referido pedimento del actor fue resuelto en la recurrida, en los siguientes términos:

…Ahora bien en relación a las consideraciones alegadas por el demandante en su libelo de demanda, se observa:

El primer argumento consiste en afirmar que existió vicio en la convocatoria, ya que es inadecuado para el fin legal previsto que dicha convocatoria para la asamblea de fecha 12/05/2009, efectuada el 04/05/2009, se haya realizado por ante un periódico denominado Diario de Lara, y que dicho periódico es un diario vespertino que se publica de Lunes a Viernes con un horario comprendido de 2:00 p.m. a 7:00 p.m., el cual no es un periódico diario y de muy limitada circulación, por lo que no garantiza la publicidad efectiva que deba tener este tipo de convocatoria, que al no tener una difusión adecuada causa daños y perjuicios a quien no tenga acceso al mismo.

Es oportuno a este respecto determinar lo establecido en el artículo 277 del Código de Comercio que establece:

La Asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula

.

Cláusula Décima, Décima Primera y Décima Séptima, del acta constitutiva de la Empresa Mercantil Inversiones Barquipan C.A., establece lo siguiente:

Cláusula Décima: La Asamblea General de Accionistas, sea ésta Ordinaria o Extraordinaria, legalmente constituida, ejerce la suprema autoridad de la compañía. Sus decisiones son obligatorias para todos los accionistas, aún para los que no hayan acudido a la

Asamblea, salvo los derechos y recursos especiales previstos en la Ley. Los accionistas pueden hacerse representar en las Asambleas mediante carta o telegrama dirigidos a la Junta Directiva, indicando el nombre y dirección de la persona que lo presentará.

Cláusula Décima Primera: La Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la compañía se celebrará una vez al año, en el transcurso de los noventa (90) días siguientes al cierre del ejercicio económico, en la ciudad de Barquisimeto o en la ciudad que al respecto señale la Junta Directiva en la respectiva convocatoria, la cual será publicada en la prensa de Barquisimeto, con cinco (5) días de anticipación por lo menos al fijado para la reunión. La Asamblea General Extraordinaria será celebrada cada vez que sea convocada por la Junta Directiva de la compañía, previo el cumplimiento de los mismos requisitos exigidos para la Asamblea Ordinaria. También serán celebradas cuando lo solicite un número de socios que represente una quinta (1/5) parte del Capital Social y su objeto será el que se haya expresado en la solicitud. La referida convocatoria deberá ser hecha dentro del lapso de cinco (5) días contados a partir del recibo de la solicitud. Cláusula Décima Séptima: La Dirección y Administración de la Compañía estará a cargo de una Junta Directiva integrada por tres (3) DIRECTORES GERENTES, quienes podrán ser Accionistas o no de la Compañía y podrán ser designados por un lapso de los dos (2) años, pero en todo caso estarán en sus funciones hasta tanto sean reemplazados, pudiendo ser reelegidos.

En ese sentido, se observa que de acuerdo con la normativa transcrita bastaba con publicar la convocatoria a dicha asamblea en un periódico de circulación en Barquisimeto para considerarse cumplido el requisito exigido en la Cláusula Décima Primera del documento Constitutivo Estatutario. En consecuencia al realizarse la publicación en la forma referida tal como fue admitido por las partes y a su vez de que el ejemplar del D.d.L. es un medio de comunicación que circula en Barquisimeto, es indudable que la mencionada publicación cumple con los requisitos exigidos respecto al medio que hubo de publicarse la convocatoria, y así se declara…”. (Negrillas de la Sala).

En cuanto al segundo petitorio del actor, el ad quem señala en su fallo lo siguiente:

“…La parte actora como segundo argumento señala: que hay vicios en el cambio de lo que se determinó como domicilio de la compañía que no estaba previsto en la agenda, no se sabe quien lo propuso ni las razones que justifican el mismo y que tampoco consta que haya sido un punto de aprobación. En relación a ello, este jurisdicente comparte el criterio del a quo y de la parte demandada de que al haberse señalado en la convocatoria como punto a tratar la modificación de la cláusula segunda, décimo séptima. décimo novena , vigésimo y vigésima cuarta y que la cláusula segunda del acta constitutiva es del siguiente tenor “el domicilio de la compañía será la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, pudiendo establecer sucursales, agencias o representaciones en cualquier lugar de la república o del exterior cuando las necesidades de la compañía lo requieran”, se está cumpliendo con el requisito de señalar en el orden del día al cambio de domicilio, siendo también que en el texto de la asamblea de accionista impugnada en la cual se redactó dicha cláusula cuyo tener es el siguiente: “domicilio de la compañía será calle 26 entre carreras 17 y 18, Edificio Bolívar piso 1, oficina Nº 5, Municipio Iribarren del Estado Lara”, lo cual comparando la cláusula segunda reformada con la cláusula segunda de la reforma supra transcrita, se llega a la conclusión que realmente no se cambió el domicilio por cuanto la reformada contemplaba como tal a la ciudad de Barquisimeto abarcando por lo tanto la jurisdicción del Municipio Autónomo Iribarren, en tanto que la reforma aún cuando se limitó a señalar como tal a la oficina Nº 5 del Edificio Bolívar, ubicado en la calle 24 entre carreras 17 y 18 de esta ciudad de Barquisimeto, sigue siendo jurisdicción del Municipio Autónomo Iribarren del Estado Lara. En consecuencia, se considera que en este caso no hay la nulidad denunciada, y así se declara…”. (Negrillas de la Sala).

Y en cuanto a los demás petitorios del actor, en sentenciador ad quem resolvió lo que de seguida se transcribe:

“…En relación a la tercera, cuarta y quinta argumentaciones realizada por el actor, señalando falta de motivaciones o indicios de aprobación por los accionistas presentes en la asamblea referente a la integración y estructura a la junta directiva contempladas en la cláusula séptima, de la cláusula décimo novena referida a las estructuras de la junta directiva y su modificación, así como de la vigésima y vigésima cuarta cláusula, en el sentido que no se indica que motiva la decisión de cambiar los cargos de los miembros de la junta directiva, que accionista propuso tal acción y que razones argumentan, ni cómo ni cuándo se aprobó, sino también las atribuciones de los tres accionistas y la renuncia del cargo de comisario desde la constitución de la compañía; al respecto, es importante señalar que durante la vigencia de una sociedad, los socios pueden introducir modificaciones estatutarias referidas a la sustitución de los representantes de la compañía, cambio del objeto social, aumento o disminución del capital social prórroga o disminución del término de duración hasta su fusión o disolución, y en el caso que nos ocupa, es evidente que se han cumplido las formalidades de ley como son, en primer lugar la convocatoria fijada para la realización de la Asamblea de INVERSIONES BARQUIPAN C.A., donde se han establecido los parámetros para que proceda la validez de la Asamblea con suficiente claridad, para que de esta manera los accionistas obtuvieran información sobre los puntos a tratar. Así tenemos que resulta claro el contenido de la convocatoria con todos los datos identificatorios al respecto. En este sentido se transcribe su contenido:

CONVOCATORIA.

Se convoca a los accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES BARQUIPAN C.A., a una Asamblea General Extraordinaria de accionistas que se celebrará el día Martes doce (12) de Mayo de 2009, a las ocho de la mañana (8:00 a.m.), en la siguiente dirección: calle 26, entre carreras 17 y 18, Edif. Bolívar, piso 1, Ofic. 5, municipio Iribarren. Puntos a tratar:

1) Designación de nueva Junta Directiva.

2) Designación del Comisario.

3) Modificación de las Cláusulas SEGUNDA, DECIMA SEPTIMA, DECIMA NOVENA, VIGESIMA Y VIGESIMA CUARTA.

La presente Convocatoria (sic) se realiza de conformidad con lo establecido en la Cláusula Décima Tercera y Décima Novena, literal b de los estatutos sociales de la compañía.

POR INVERSIONES BARQUIPAN C.A., LOS DIRECTORES GERENTES A.L.C.G. MARTINS DOS SANTOS…

.

Con respecto a las modificaciones de las cláusulas del acta constitutiva de la compañía INVERSIONES BARQUIPAN C.A., en la convocatoria se señalan concretamente las cláusulas que han de ser modificadas, concretamente la segunda, décimo séptima, décimo novena, vigésima y vigésima cuarta. A juicio de este jurisdicente son suficiente para entender de que existe claridad en la convocaría referida a los expresados puntos del orden del día, siendo lógico pensar que los accionistas debían conocer los estatutos de la compañía referida a la empresa demandada en relación a las expresadas cláusulas y por lo tanto conocer los alcances de las resoluciones a tomar en la expresada asamblea.

A mayor abundamiento se trae a colación el contenido del acta impugnada, la cual riela al folio 53 de la primera pieza, donde se constata que la misma estableció:

“…se deja constancia que no asistió ni por si ni por medio de apoderado alguno, el accionista A.A.D.S., titular de un mil (1000) acciones que representan el 33,33% del capital social, constatado el

quórum reglamentaria se procedió a deliberar sobre los puntos de la convocatoria. Seguidamente toma la palabra el accionista G.M.D.S., quien expone a la Asamblea “El giro de la compañía se ha visto afectado por la ausencia del accionista A.A.D. Silva…, quien adicionalmente demandó a la empresa… razones estas (sic) que hacen necesario la designación de una nueva Junta Directiva… sometido a votación este punto, la Asamblea se aprobó por unanimidad creándose el cargo de presidente y vicepresidente. Seguidamente se pasó a considerar el segundo punto del orden del día, tomando la palabra el accionista A.L.C. quien manifestó a la Asamblea” por cuanto la Comisaría Dioskaiza Falcón no se encuentra presente y desconocemos su dirección, propongo sea removida del cargo de referencia y en su lugar propongo a la Licenciada… para el cargo de Comisaría… sometida a consideración de los Asambleístas, fue aprobado unanimidad. Acto seguido se pasó al tercer punto del orden del día cual es la modificación de las cláusulas Segunda, Décima Sétima, Décima Novena, Vigésima y Vigésima Cuarta… quedando redactadas las mismas de ahora en delante de la siguiente manera:…”.

Y en efecto la misma concuerda con lo establecido en la Cláusula Décimo Sexta del acta constitutiva- estatutaria de la empresa cuyo tenor es el siguiente “de toda reunión de asamblea general, de asamblea de accionista ordinaria y extraordinaria, se levantará el acta correspondiente en la misma oportunidad en que esta se ofrece, la cual contendrá los nombres de los asistentes, las resoluciones adoptadas en cada reunión y la firma de los accionistas presentes”. Requisito este idéntico a los exigidos por el artículo 283 del Código de Comercio que reza “de las reuniones de las Asambleas se levantará acta que contenga el nombre de los concurrentes con los haberes que representan y las decisiones y medidas acordadas, la cual será firmada por todos en la misma asamblea”, lo que hace concluir a quien juzga que dicha acta de asamblea cumple con los requisitos establecidos en dicha cláusula, la cual no exige un formalismo de tal naturaleza, cuya ausencia ocasione vicios en la asamblea, como lo denuncia el demandante, porque solo se toma en cuenta las resoluciones aprobados en la misma. Aunado a ello se deben tener presente el régimen de las mayorías necesarias para que las asambleas puedan adoptar acuerdos básicos que se establezcan en el documento constitutivo, siendo que de acuerdo a la Cláusula Décima Cuarta “La Asamblea de accionistas ya sea ordinaria o extraordinaria se considerará válidamente constituida cuando asistan a ella un numero de accionistas que representen más del 51% del capital social de la empresa y para su validez de sus decisiones se considerara el voto unánime de los accionistas asistentes a dichas asambleas”, y como queda establecido a la misma compareció la mayoría requerida para la validez de las deliberaciones ya que se encontraban más del cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social y el voto unánime de los accionistas presentes en la asamblea y como quiera que el fin que se propone en toda asamblea es darle solución de continuidad a la misma y resolver en definitiva los puntos tratados en la convocatoria, y ello en todo caso no es violatorio del derecho de la minoría pues los socios tienen obligación de asistir a las reuniones, tal como lo preceptúa el artículo 272 ejusdem, ya que cuando han sido adoptados de acuerdo a las leyes y los estatutos obliga a todos los socios incluidos a los no presentes salvo el derecho de reparación previstos en los artículos 278 y 279 ibidem. De la misma manera establece la Cláusula Décima que: “Son obligatorias para todos los accionistas aún para los que no hayan acudido a la asamblea, salvo los derechos y recursos especiales previstos en la ley…”. Siendo así, se considera válido la modificación de las cláusulas segunda, décimo séptima, décimo novena, vigésima y vigésima cuarta y por consiguiente, esta alzada considera que en el caso sub litis no se han producido los vicios de forma o de fondo denunciados por la parte actora que hagan posible la expresada nulidad. Por lo tanto, la demanda por nulidad de asamblea intentada en el presente juicio no debe prosperar y así se decide…”. (Negrillas de la Sala).

De las anteriores transcripciones de la recurrida se infiere, que el sentenciador de alzada, previo análisis de todos los pedimentos del actor, llegó a la conclusión que los socios codemandados habían actuado de conformidad con la ley, cumpliendo con lo establecido en los estatutos de la empresa y con las disposiciones de ley en la convocatoria de la asamblea de accionistas de fecha 12 de mayo de 2009, objeto fundamental de la presente demanda de nulidad.

Asimismo, la Sala advierte que haber intentado una demanda por nulidad de asamblea fundamentada en la vulneración de la affectio societatis, bajo el argumento de que los socios codemandados -actuando de manera dolosa y manipuladora- en lugar de perseguir un fin económico común a todos los socios buscaban su beneficio personal en detrimento de los derechos e intereses de su representado, pone de relieve que la norma que se delata como infringida por falta de aplicación no es la aplicable al caso que se dirime, pues la situación fáctica que plantean los formalizantes no encuadra en el supuesto abstracto contemplado en el artículo 1649 del Código Civil, debido a que esa disposición legal consagra el ánimo de los socios de permanecer unidos para lograr un fin económico común, lo que es totalmente distinto a la argumentación expresada como fundamentación de esta delación. Así se decide.

D E C I S I Ó N

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte accionante contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto, en fecha 21 de abril de 2014.

De conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se condena al pago de las costas a la parte actora recurrente.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto. Particípese de esta remisión al juzgado superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo de dos mil quince. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

Presidente de la Sala,

_____________________________

G.B.V.

Vicepresidente,

______________________________

L.A.O.H.

Magistrada,

____________________________

Y.A.P.E.

Magistrada,

_________________________

ISBELIA P.V.

Magistrada Ponente,

________________________

M.G.E.

Secretario,

___________________________

C.W. FUENTES

N° AA20-C-2014-000354

NOTA: Publicada en su fecha, a las

Secretario,