Sentencia nº 00156 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 1 de Febrero de 2006

Fecha de Resolución 1 de Febrero de 2006
EmisorSala Político Administrativa
PonenteLevis Ignacio Zerpa
ProcedimientoRecurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA

EXP. Nº 2005-5270

Mediante escrito presentado ante esta Sala el 5 de octubre de 2005, la abogada I.C.P.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 50.622, actuando en representación del ciudadano M.A.M.L., titular de la cédula de identidad número 3.731.762, interpuso recurso contencioso-administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud cautelar de amparo constitucional, contra la Resolución N° 01-00-000193 del 3 de agosto de 2005, notificada el 29 de agosto de este mismo año, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual fue confirmada la Resolución N° 01-00-099 de fecha 30 de marzo de 2005, notificada el 9 de mayo de 2005, emitida por ese mismo funcionario.

Del anterior escrito y sus anexos, se dio cuenta en Sala el 6 de octubre de 2005. En la misma fecha se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa, quien suscribe el presente fallo, a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y consecuentemente de la solicitud cautelar de amparo constitucional.

En fecha 17 de noviembre de 2005, la abogada R.F.V.O., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 26.893, actuando en representación de la Contraloría General de la República, se dio por notificada del recurso interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.

Mediante escrito presentado el 15 de diciembre de 2005, las abogadas I.T.G. deS. y R.F.V.O., inscritas en el Inpreabogado bajo los números 18.683 y 26.893, actuando en representación de la Contraloría General de la República, presentaron escrito de oposición a la solicitud de amparo cautelar.

I

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN

El accionante interpuso recurso contencioso-administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud cautelar de amparo constitucional, contra la Resolución N° 01-00-000193 del 3 de agosto de 2005, notificada el 29 de agosto de este mismo año, dictada por el Contralor General de la República, mediante la cual fue confirmada la Resolución N° 01-00-099 de fecha 30 de marzo de 2005, notificada el 9 de mayo de 2005, emitida por ese mismo funcionario, que aplicaba las sanciones de destitución e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de 5 años al recurrente.

Para sustentar el recurso de nulidad y el amparo cautelar interpuesto, el accionante expuso los siguientes hechos y argumentos:

Refiere el actor que en la Resolución N° 01-00-099 del 30 de marzo de 2005, el Contralor General de la República, le impuso “en su supuesta y errada condición de Gerente de Tesorería y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Baruta, ‘las sanciones de destitución…´ ‘y la de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de cinco (5) años…”.

Expone que tales sanciones le fueron impuestas de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema de Control Fiscal, que prevé que una vez firme en sede administrativa la decisión que declara la responsabilidad de un funcionario, y sin que medie ningún otro procedimiento, el Contralor General de la República puede sancionar al funcionario declarado responsable.

En concatenación con lo anterior, indica que mediante auto decisorio del 26 de octubre de 2004, suscrito por el ciudadano A.E.P.A., en su carácter de Director Encargado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales, en uso de las atribuciones delegadas en la Resolución N° 01-00-218 de fecha 21 de julio de 2004, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.987 del 26 de julio de 2004, declaró su responsabilidad administrativa con base en los numerales 9 y 7 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal por los siguientes hechos:

1) Por haber aprobado (por delegación conferida por el Alcalde del Municipio Baruta, según Resolución N° 001, publicada en la Gaceta Municipal N° Extraordinario 002-01/2002 de fecha 9 de enero de 2002) el pago de 116 órdenes de pago (…), para la cancelación de sueldos al personal municipal, sin que las mismas hubiesen sido sometidas al correspondiente control previo al pago (…) 2) Por haber aprobado (…) la orden de pago especial N° 0115 S/F, por un monto de VEINTIUN MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL SIN CÉNTIMOS (Bs.21.450.000,00), por concepto de pago de dietas a los concejales pertenecientes al Concejo Municipal de Baruta desde el 01 de enero de 2002 hasta el 31 del mismo mes y año, calculadas en un monto quincenal de NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS

.

Prosigue indicando que la decisión que declaró su responsabilidad quedó firme en sede administrativa, en virtud de haberse declarado sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 15 de noviembre de 2004.

Además, argumenta que las sanciones accesorias previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, no deben ser aplicadas en forma automática, sino que deben ser el resultado de un análisis previo sobre la gravedad de la irregularidad, para lo cual el Contralor debe atenerse a los parámetros de racionalidad y proporcionalidad que enmarcan cualquier tipo de potestad discrecional, máxime, cuando se trate del ejercicio concreto de la potestad sancionatoria.

Continúa alegando que el órgano contralor no consideró que en el auto decisorio de fecha 26 de octubre de 2004, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades, en el que se declara la responsabilidad de M.A.M.L., se afirmó lo siguiente:

…en ningún momento ni estado de la causa, se ha puesto en entredicho o se ha refutado en alguna forma, que tales pagos no responden a compromisos ciertos y debidamente causados…

.

…en ninguna de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia algún tipo de anormalidades en el manejo del presupuesto del Municipio Baruta del Estado Miranda, respecto de la partida 4.01 correspondiente a gastos de personal

.

Asimismo, aduce que tampoco se consideró para la imposición de las sanciones accesorias que los concejales del Municipio Baruta del Estado Miranda reintegraron al T.M. las cantidades que la Contraloría General de la República estimó como exceso en lo que respecta al pago de dietas.

En conjunción con lo anterior, indica que no puede darse carácter objetivo a las sanciones previstas en el artículo 105 eiusdem, pues dicho artículo exige expresamente la determinación de la entidad y gravedad de la irregularidad que dio origen a la sanción principal; así, aduce que sostener la naturaleza objetiva de la sanción prevista en la norma en comento, violaría flagrantemente las disposiciones contenidas en el encabezamiento y numerales 1, 5 y 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ratifica lo expuesto, expresando que aun cuando se declaró la responsabilidad administrativa en el auto decisorio de fecha 26 de octubre de 2004, no existió daño patrimonial alguno, que los pagos efectuados se trataban de compromisos ciertos y debidamente causados; que no hubo anormalidades en el manejo del presupuesto; que no quedó demostrada la intencionalidad para el caso concreto; que se efectuó el reintegro al T.M. de las cantidades que la Contraloría General de la República estimó como exceso en lo que respecta al pago de dietas; y que las sanciones accesorias por su naturaleza e incluso atendiendo al in dubio pro reo, jamás podrían imponer un castigo mayor al principal.

Asimismo, arguye que las desproporcionadas sanciones de destitución e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de 5 años, fueron impuestas sin hacer cuando menos un análisis sucinto sobre la gravedad de la irregularidad cometida, por lo que de acuerdo a lo previsto en los párrafos 9 y 18 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, las Resoluciones números 01-00-000193 y 01-00-099, deben ser declaradas nulas.

De igual forma, indica que las sanciones de destitución e inhabilitación sólo se justifican en los casos en que la conducta sancionada revela unas específicas características personales del sancionado, que hacen presumible un comportamiento irregular futuro y que desaconsejan el establecimiento de relaciones de una cierta confianza entre el mismo y la Administración, lo cual deja de manifiesto el eminente carácter subjetivo de las sanciones accesorias en comentario, independientemente de la naturaleza de las principales.

Con base en todo lo anterior, alega que la ausencia de análisis sobre la gravedad de las faltas cometidas viola el principio de legalidad previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En otro orden de ideas, expone que desde el 8 de junio de 2005 el mecanismo de control previo ya no es un requisito, puesto que fue suprimido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por lo que las Contralorías Municipales deben abstenerse de realizar el control previo de los compromisos financieros así como de los pagos de la Administración Pública Activa de la entidad respectiva; lo anterior, explica, conduce a que desde la fecha mencionada, la norma contenida en el numeral 9 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal ya no es un supuesto generador de responsabilidad administrativa, por lo que no puede ser empleada de sustento para la imposición de las sanciones accesorias previstas en el artículo 105 eiusdem.

Así, arguye que para el 3 de agosto de 2005, fecha en la que fue dictada la Resolución N° 01-00-000193, mediante la cual se dio respuesta al recurso de reconsideración intentado, habían transcurrido 43 días desde que la omisión de control previo ya no constituía un supuesto generador de responsabilidad administrativa, por lo que no encontrándose firme el acto contenido en la Resolución N° 01-00-099, el Contralor General de la República debió dar cumplimiento al artículo 24 de nuestra Carta Magna y al artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y aplicar retroactivamente y de manera concordada las disposiciones contenidas en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y numeral 9 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal.

Tomando como fundamento lo expuesto, solicitó que se desaplicara por control difuso el artículo 105 eiusdem por colidir su aplicación para el caso concreto con los artículos 23 y 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que de conformidad con dichas normas constitucionales y de acuerdo a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y numeral 9 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, aplique el principio de in dubio pro reo en el presente caso, con el objeto de dejar sin efecto una sanción accesoria sustentada en un supuesto de hecho que ya no genera responsabilidad administrativa.

Por otra parte, indica que la sanción de inhabilitación fue notificada el 9 de mayo de 2005, 68 días después del acto que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el auto decisorio del 26 de octubre de 2004, y 195 días después del mencionado auto decisorio que declaró la responsabilidad administrativa del recurrente, todo lo cual evidencia que el Contralor General de la República desatendió su deber de velar por el cumplimiento del principio de celeridad, violando el derecho a la “seguridad jurídica, tutela judicial efectiva (oportunidad, certeza y unidad de la decisión) y al principio de confianza legítima.

También arguye que la aplicación de la sanción accesoria debe llevarse a cabo en el mismo acto donde se imponga la sanción principal, y que al haberse tramitado de manera separada el procedimiento tendente a aplicar sanciones principales y accesorias, y retrasado injustificadamente la imposición de sanciones accesorias con respecto a la imposición de la sanción principal, se vulneró flagrantemente el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica, confianza legítima, principio de unidad de la decisión y principio de legalidad.

Sobre la base de los argumentos antes referidos, el accionante concluyó en que era evidente la “…presunción grave de violación de los derechos fundamentales contenidos en los artículos 23, 24, 49.1.5 y .6, y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a través de las Resoluciones Nos. 01-00-000193 del 3 de agosto de 2005 –notificada el 29 de agosto de 2005-, y 01-00-099 de fecha 30 de marzo de 2005, -notificada el 09 de mayo de 2005-, ambas dictas por el Contralor General de la República, pues el recurrente ha sido sancionado de manera accesoria, sin repararse en su derecho a aplicación retroactiva de la ley por contener normas benevolentes, su derecho a ser sancionado en atención al principio de imputabilidad y culpabilidad, su derecho al debido proceso y su derecho a que los actos dictados de Poder Público que lo afecten, emanen atendiendo al estricto contenido de la Ley”.

Como medio de prueba de la presunción grave de violación a los derechos fundamentales del recurrente o fumus boni iuris, invocó “(i) Todos los artículos citados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; (ii) La Ley Orgánica del Poder Público Municipal vigente desde el día 8 de junio de 2005, (…)(ii) El numeral 9 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal ( antiguo supuesto de responsabilidad administrativa), (iv) la Circular Nro. 01-00-000492 del 21 de junio de 2005, emanada de la Contraloría General de la República; y, (v) la Resolución N° 01-00-000193 de fecha 3 de agosto de 2005”.

Con relación al periculum in mora, indicó que la no suspensión del acto recurrido acarreará perjuicios de muy difícil reparación para el recurrente, considerando que por un período de cinco años no podrá formar parte de ningún organismo público en calidad de funcionario, y el hecho de que no podrá postularse para ejercer cargos de elección popular.

Por último, expresó que de considerarlo necesario la Sala fijara caución suficiente para otorgar la protección cautelar que solicitaba por vía de la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con el recurso de nulidad.

II

DE LA OPOSICIÓN A LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

Las representantes de la Contraloría General de la República, se opusieron a la solicitud de amparo cautelar esgrimiendo los siguientes argumentos.

En cuanto al alegato de violación al derecho al debido procedimiento, adujeron que en el presente caso, el accionante ejerció plenamente el aludido derecho, “toda vez que, como quedó demostrado en el expediente administrativo N° 08-01-07-04-004, se le notificó del inicio del procedimiento, así como de los hechos que se le imputaron, se le brindó la oportunidad de promover pruebas, contradecir argumentos, hacer alegatos, y finalmente, se notificó la decisión y se le informó con absoluta claridad las defensas que podía ejercer contra dicho acto…”.

Prosiguen indicando, que en aras de salvaguardar el derecho al debido procedimiento de la accionante, la Contraloría General de la República respetó los lapsos inherentes a la interposición y decisión del recurso de reconsideración por ella ejercido.

Respecto al alegato de violación al principio de unidad del expediente, alegan que la imposición de las sanciones previstas en el artículo 105 debe producirse en un acto distinto y separado al que declara la responsabilidad administrativa, ya que en aquellos casos de procedimientos de determinación de responsabilidades emanados, bien sea de los delegatarios del Contralor General de la República o de otros órganos de control fiscal distintos a la Contraloría General de la República, corresponderá al Contralor General, una vez declarada la responsabilidad administrativa la imposición de las sanciones inherentes a su competencia exclusiva y excluyente.

En otro orden de ideas, aducen que el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, no predeterminó un lapso preclusivo para que el Contralor General de la República, acordara la imposición de las sanciones a que hubiera lugar, y que además en el presente caso la sanción fue aplicada en un lapso razonable “y posterior a la ocurrencia efectiva del agotamiento de la vía administrativa, lo cual aconteció el 21 de enero de 2005, es decir, después de haber transcurrido solamente sesenta y siete (67) días hábiles entre ambas fechas; máxime si se toma en cuenta que el lapso de prescripción previsto legalmente en la materia es de cinco (5) años”.

Con relación a la denuncia de falta de aplicación del in dubio pro reo, por ser más favorable la ley vigente al momento de aplicación de la sanción, expusieron que “…del contenido de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no se desprende la existencia de una norma que modifique o derogue las competencias exclusivas y excluyentes atribuidas al Contralor General de la República para imponer las sanciones previstas legalmente en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, y mucho menos establece otro tipo de sanciones accesorias a la declaratoria de responsabilidad administrativas que le sea más favorable”.

En ese mismo sentido, indicaron que “Con fundamento en lo anterior, resulta a todas luces insostenible afirmar, como lo hace la representación del recurrente, que el Contralor General de la República, vulneró en la Resolución impugnada, el principio de irretroactividad de la ley, al no acatar las supuestas normas benevolentes establecidas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, ya que en el caso de autos, las sanciones accesorias a la declaratoria de responsabilidad administrativa están previstas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, normativa vigente tanto para el momento de la ocurrencia de los hechos como para el momento de su aplicación”.

Por último, indicaron ante la inexistencia del requisito de fumus boni iuris, puesta en evidencia en los argumentos antes referidos, no se verifica el requisito de periculum in mora, por cuanto sin presunción grave de violación de derechos de rango constitucional, es imposible que exista un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable.

III

PUNTO PREVIO

Antes de cualquier otra consideración, es menester destacar que por sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.; esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

En su lugar, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala en el fallo citado, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el primer aparte del artículo 19 de la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Se reitera así, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente.

IV

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD

Hechas las anteriores consideraciones y previo a cualquier otro pronunciamiento, resulta necesario revisar los supuestos de admisibilidad de la acción incoada, entre estos y en primer término, la competencia de este órgano para conocer de la acción de nulidad y la solicitud de amparo ejercidas; a tal fin se observa:

En primer lugar, ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que cuando el recurso contencioso-administrativo de nulidad sea ejercido conjuntamente con la solicitud cautelar de amparo constitucional, esta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de a-mbos asuntos será determinada por la competencia para conocer del recurso de nulidad que es la acción principal.

En efecto, en este caso se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud cautelar de amparo constitucional, contra la Resolución N° 01-00-000193 del 3 de agosto de 2005, dictada por el Contralor General de la República.

En tal sentido, se observa que de conformidad con el numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es competencia de la Sala Político Administrativa de este M.T., declarar la nulidad por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango nacional.

Asimismo, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, dispone en el artículo 108 lo siguiente:

Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señalados en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación

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Así, visto que el acto impugnado fue dictado por el Contralor General de la República, funcionario de máxima jerarquía de la Contraloría General de la República, la cual conforme al Capítulo IV del Título V de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ejerce el Poder Ciudadano, no queda dudas que conforme a lo previsto en el numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, resulta esta Sala competente para conocer y decidir el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

Determinada como ha sido la competencia, pasa la Sala a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación.

Ahora bien, al no incurrir la presente solicitud en el resto de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se admite provisoriamente el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

V

DE LA SOLICITUD DE DE AMPARO CAUTELAR

Precisado lo anterior, pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de verificar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En el presente caso, el actor ejerce la acción de amparo cautelar por considerar que el acto recurrido, a saber, la Resolución N° 01-00-000193 emitida el 3 de agosto de 2005 por el Contralor General de la República, mediante la cual se ratificaron las sanciones de destitución del cargo de Gerente de Tesorería y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda y la de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de cinco (5) años, impuestas al actor en la Resolución N° 01-00-099, vulneró sus derechos al debido procedimiento, tutela judicial efectiva, seguridad jurídica, principio de legalidad y principio de unidad de la decisión.

Concretamente señala como vulnerados los numerales 1, 5 y 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no haber sido aplicada la excepción del in dubio pro reo al principio de irretroactividad de la ley; por vulnerarse el principio de proporcionalidad y racionalidad de la actividad administrativa, al no considerarse las circunstancias que rodeaban el caso al momento de imponer la sanción recurrida; y por haber emitido las sanciones cuestionadas en un acto distinto al auto decisorio de fecha 26 de octubre de 2004, emitido por el Director Encargado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales, en el que se declaró la responsabilidad administrativa del recurrente conforme a los numerales 7 y 9 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Respecto a la aplicación de la excepción al principio de irretroactividad de la Ley contenida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa la Sala lo siguiente:

En el presente caso, la solicitud de aplicación de la excepción en referencia, es sustentada por el actor en que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial N° 38.204 del 8 de junio de 2005, no incluyó dentro de las atribuciones de los contralores municipales, el ejercicio del control previo a los compromisos y pagos de los egresos e ingresos de la Hacienda Pública Municipal respectiva, tal como lo contemplaba el ordinal 1° del artículo 95 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Así, aduce que no existiendo actualmente la obligación de realizar el referido control previo, no debía ser sancionado conforme al artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, tomando como base la declaratoria de responsabilidad administrativa que se le hiciera por la comisión del supuesto contemplado en el numeral 9 del artículo 91 eiusdem, a saber, la omisión del control previo.

Con relación a este alegato, observa la Sala que en efecto la única excepción al principio de irretroactividad de la ley, es cuando ésta se aplica a situaciones consumadas en el pasado, por contener una regulación más favorable; en ese sentido el artículo 24 dispone expresamente que “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cunado imponga menor pena”.

En el presente caso, la determinación de la responsabilidad administrativa del recurrente por la comisión de las conductas previstas en los numerales 7 y 9 del artículo 91 eiusdem¸ fue realizada mediante el auto decisorio del 26 de octubre de 2004, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.204 del 8 de junio de 2005.

Asimismo, la imposición de las sanciones recurridas en el presente proceso, tuvo lugar antes de la publicación de la referida Ley, pues la Resolución N° 01-00-099 emitida por el Contralor General de la República es de fecha 30 de marzo de 2005, mientras que su ratificación, contenida en la Resolución N° 01-00-000193 del 3 de agosto de 2005, sí tuvo lugar con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Ahora bien, aun cuando para el momento en que fue ratificada la Resolución N° 01-00-099 ya se encontraba vigente la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que modifica la regulación del control fiscal en los entes municipales, es el caso, que las sanciones contempladas en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, no sólo fueron aplicadas por la realización por parte del accionante de la conducta contemplada en el numeral 9 del artículo 91 eiusdem, sino que, como él mismo afirma en su escrito recursivo (lo cual además se evidencia de la copia del acto recurrido que cursa en autos), estuvo también motivada por la comisión de la falta contemplada en el numeral 7 del artículo 91 eiusdem, por haber ordenado el recurrente el pago de dietas a los concejales del Municipio Baruta del Estado Miranda en contravención a las normas contenidas en el Régimen Transitorio de Remuneraciones de los más Altos Funcionarios de los Estados y de los Municipios.

En tal sentido, visto que la omisión de control previo no fue el único supuesto que determinó la declaratoria de responsabilidad administrativa del accionante y, por ende, su sanción conforme a lo pautado en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Sala desestima la denuncia de violación al derecho al debido procedimiento, por falta de aplicación de la excepción al principio de irretroactividad de la Ley, prevista en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Con relación a la denuncia de violación del debido procedimiento, del derecho a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica, fundamentada por el actor en la falta de proporcionalidad y racionalidad que arguye existe en el acto recurrido, observa la Sala, que el control de la valoración que realizara el Contralor General de la República, respecto a la entidad del ilícito cometido, requiere el análisis tanto de la norma contenida en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, como de otras normas legales que regulan el ejercicio de potestades discrecionales, lo cual conforme al criterio reiterado en esta materia, está vedado al Juez que decide el amparo constitucional, por tener que circunscribir su análisis a la concordancia de los hechos denunciados con los derechos consagrados en nuestra Carta Magna, sin que ello implique el estudio pormenorizado de dispositivos de rango legal.

Por tal razón, resulta forzoso para esta Sala desestimar las denuncias de violación de derechos constitucionales fundamentadas en la falta de proporcionalidad del acto recurrido. Así se decide.

Finalmente, en cuanto a la denuncia de violación al debido procedimiento por haberse declarado la responsabilidad administrativa del accionante debido a la comisión de las faltas previstas en los numerales 7 y 9 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en un acto distinto al emitido por el Contralor General de la República para la imposición de las sanciones contempladas en el artículo 105 eiusdem, advierte la Sala lo siguiente:

De conformidad con el criterio pacífico y reiterado sobre el derecho al debido proceso, el mismo implica el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa; el derecho a tener acceso al expediente; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa y finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

En el caso de autos, el accionante no sólo no denuncia la vulneración de alguna de las manifestaciones del derecho al debido procedimiento enunciadas en el párrafo anterior, sino que se limita a argüir la violación del aludido derecho, por haberse determinado su responsabilidad administrativa por la comisión de las conductas descritas supra, en un acto distinto a aquél en el cual se le impuso las sanciones de destitución e inhabilitación.

Lo anterior, en criterio de esta Sala no configura el desconocimiento del derecho al debido procedimiento del recurrente, pues no implicó la disminución de sus posibilidades de defensa dentro del procedimiento sancionatorio, y lejos de apartarse de la regulación legal de dicho procedimiento, resulta cónsono con el orden temporal previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para los actos allí contemplados, pues necesariamente de conformidad con el texto de dicho dispositivo, la aplicación de las sanciones de destitución e inhabilitación debe estar precedida de la declaratoria de responsabilidad administrativa por las conductas sancionadas en los artículos 91 y 92 eiusdem, por lo que la Sala desestima la denuncia bajo análisis. Así se decide.

Con base en los razonamientos anteriores, se concluye que no se ha concretado en el presente caso el requisito de procedencia del fumus boni iuris, por lo que debe declararse improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta. Así se decide.

VI

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  1. - Su COMPETENCIA para conocer el presente caso.

  2. - Se ADMITE, a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala, de lo atinente a la caducidad de la acción, el recurso contencioso-administrativo de nulidad interpuesto por la abogada I.C.P.M., actuando en representación del ciudadano M.A.M.L., contra la Resolución N° 01-00-000193 del 3 de agosto de 2005, notificada el 29 de agosto de este mismo año, dictada por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual fue confirmada la Resolución N° 01-00-099 de fecha 30 de marzo de 2005, notificada el 9 de mayo de 2005, emitida por ese mismo funcionario.

  3. - IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional ejercida en forma cautelar con el recurso de nulidad interpuesto.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de enero del año dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta,

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

Ponente

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria (E),

S.Y.G.

En primero (01) de febrero del año dos mil seis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00156.

La Secretaria (E),

S.Y.G.

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