Sentencia nº 300 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 27 de Julio de 2010

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El 14 de mayo de 2009, el Juzgado Unipersonal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana juez abogada M.L.A.M., dejó establecido los hechos siguientes: “…DEL ROBO GENÉRICO…(Omissis)…

con las pruebas y (sic) controvertidas en el acto del Juicio Oral y Público… observa esta Juzgadora, que efectivamente ha quedado demostrado que en fecha 29 de Marzo de 2007, el ciudadano A.A.B., quien se encontraba en el Centro Plaza de Los Palos Grandes, abordó a la víctima Iruanit Moreno y luego de sostener una conversación con él se hizo pasar por funcionario policial llevándolo a uno de los baños del sitio en compañía de otro sujeto aún por identificar y luego de ejercer violencia contra su persona, específicamente asfixiándolo hasta que éste perdiera el conocimiento lo despojó de sus pertenencias personales, entre ellas un (sic) computadora portátil; una vez que la víctima (sic) recuperarse el aliento corrió hasta la salida del Centro Plaza manifestándole a un vigilante que dos sujetos acanaña (sic) de salir del lugar por lo que emprendió veloz huida gritando por la calle, siendo que personas de la comunidad lograron interceptar a uno de los delincuentes lográndolo retener hasta que llegó la víctima y lo reconoció, y uno de los transeúntes le hizo entrega de su maletín contentivo de la computadora portátil, llegando al lugar funcionarios de la Policía de Chacao, quienes llevaron el procedimiento al Despacho Policial, a quien una vez que lo presentaron ante los Tribunales competentes le otorgaron una medida cautelar sustitutiva de libertad…(Omissis)…

DEL ROBO AGRAVADO…(Omissis)…

Con las pruebas y (sic) controvertidas en el acto del Juicio Oral y Público…

En cuanto a los hechos, observa esta Juzgadora, que efectivamente ha quedado demostrado que en fecha 11 de agosto de 2007, fecha en que el acusado disfrutaba una medida cautelar acordada por el procedimiento policial, en compañía de un sujeto aún por identificar y portando un arma de fuego, en las inmediaciones del Centro Comercial Chacaíto abordó a una pareja que venían saliendo de un local bajó (sic) amenaza de muerte los despojó de sus pertenencias, obligándolos a dirigirse en sentido contrario a donde ellos emprendieron su huída, pero la víctima L.Q. haciendo caso omiso observó a los sujetos huir, perdiendo de vista a uno de ellos pero avistando en todo momento al acusado quien mientras corría se quitó la franela que portaba y se quedó en franelillas quedándose en las cercanías del lugar, por lo que procedieron a buscar a los funcionarios policiales del Municipio Chacao que se encuentran de guardia en la plaza Brión de Chacaíto y quienes al realizar el recorrido lograron avistar al acusado señalado por la víctima a quien le dieron vos (sic) de alto lo retuvieron y al practicarle la requisa le incautaron un reloj propiedad del ciudadano L.Q., por lo que levantan el procedimiento y es puesto a la orden de los Juzgados de Control donde le dictan una medida privativa de libertad y proceden a acumular ambas causas…”.

Por esos hechos, el mencionado Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio CONDENÓ al ciudadano A.J.A. BENAVIDES venezolano, portador de la cédula de identidad Nº. 11.921.081, a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de ROBO GENÉRICO y ROBO AGRAVADO, tipificados en los artículos 455 y 458 ambos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Iranuit J.M.F. y L.Q., respectivamente.

El 27 de mayo de 2009, la ciudadana abogado I.R.C., Defensora Pública Penal Vigésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, quien asiste al ciudadano acusado, A.J.A. BENAVIDES, ejerció recurso de apelación contra la anterior decisión.

El 6 de octubre de 2009, la Sala Nueve de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los ciudadanos jueces J.C.V. (Ponente), Ángel Zerpa Aponte y J.A.D., declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Público del acusado.

Contra la anterior decisión, ejerció recurso de casación la Defensora del ciudadano A.J.A. BENAVIDES.

Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el Fiscal del Ministerio Público diera contestación al recurso de casación propuesto, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal ya mencionado, remitió las actuaciones a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El 21 de enero de 2010, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del referido expediente y se designó la ponencia a la Magistrada Doctora B.R.M.D.L..

El 10 de marzo de 2010, la Sala de Casación Penal, mediante sentencia Nro. 77, ADMITIÓ el recurso de casación interpuesto y se CONVOCÓ a las partes a la correspondiente audiencia oral y pública, conforme a lo establecido en el artículo 466 eiusdem.

El 20 de abril de 2010, se celebró la correspondiente audiencia oral y pública, con la asistencia de las partes, quienes expusieron sus alegatos.

El 27 de abril de 2010, se reasignó la ponencia a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, y encontrándose la Sala en la oportunidad de decidir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia, en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

Con fundamento en los artículos 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensora Pública recurrente, denunció la falta de aplicación del artículo 80 del Código Penal.

Para sustentar su recurso la impugnante alegó lo siguiente: “…Como bien es sabido el artículo 80 del Código Penal hace mención a las formas inacabadas del hecho, siendo palpable que en el caso de marras no se logró consumar las figuras delictivas acaecidas el 29-3-2007 (sic) y el 29-3-2009, por cuanto resultó interrumpido el curso causal por la oportuna intervención tanto de la colectividad como de los agentes policiales respectivamente…”.

Transcribió extracto de la sentencia de juicio y continuó señalando la recurrente lo siguiente: “…al verse obstaculizado la consumación de los dos eventos, no se ocasionó el menoscabo de los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, cobrando preponderancia de esta forma la verificación de la lesividad de la conducta adjudicada a mi patrocinado… ambas víctimas no perdieron el control de sus objetos, hasta el punto de que no salieron en ningún momento de sus respectivas esferas de custodias, no concretándose a lo que insiste la defensa el principio de lesividad, ya que de las circunstancias fácticas fijadas por el de primera instancia, se desprende una serie de fases, la cual viene representada por todos los actos que realizó el justiciable para el momento de la comisión del hecho, acreditándose como actos iniciales de la ejecución, el momento en el que A.J.A., aborda a sus dos víctimas en momentos diferentes por lo que de forma coetánea y simultánea la víctima se percata de su presencia y da parte a unos funcionarios que se encontraban en la zona, por lo que éstos con su actuación logran la captura del justiciable e impide que se consuman el delito de ROBO AGRAVADO y ROBO GENÉRICO, por cuanto no obtuvo la ‘disposición del objeto mueble’, circunstancia esta esencial para que se perfeccione el ‘apoderamiento’…(Omissis)…

De modo que el apoderamiento se perfecciona cuando el objeto mueble tomado por el agente pasa eficazmente a la esfera de custodia del nuevo poseedor, en el sentido de que el perpetrador pueda ejercer efectivamente un poder real de mando y dirección sobre el objeto mueble sustraído a la víctima, el cual, le permite sin interferencia alguna ejercer sobre el mismo un dominio equiparable al de título de dueño, lográndose con ello la disponibilidad.

La disponibilidad, se entiende como el dominio que tiene el agente sobre el objeto mueble, por lo que de nada vale, que a la víctima se le despoje, si el perpetrador no puede ejercer verdaderamente un poder fáctico autónomo sobre la cosa mueble, aunque sea en escasos segundos…(Omissis)…

De modo que, al trasladar esas consideraciones al caso de marras observamos que en ningún momento se concretó la ‘disponibilidad’, debido a la intervención policial, lo cual impidió que el perpetrador tuviese el dominio a título de dueño del objeto mueble, constituyendo ello, la imposibilidad del perfeccionamiento del apoderamiento y en consecuencia la consumación de los delitos de ROBO AGRAVADO y ROBO GENÉRICO.

A tal efecto resulta menester acotar que el principio político criminal de lesividad, se encuentra estrechamente relacionado con el concepto jurídico de la antijuricidad material, el cual, hace que cobre preponderancia el ideal de daño ocasionado a los efectos de llevar a cabo el juicio racional de subsunción y dosimetría, por no ser meramente un punto de referencia, por cuanto ocupa un puesto de gran importancia en la reconstrucción histórica por contar con sus propias categorías sustanciales al momento de ponderar la proporcionalidad del desvalor de acción y el de resultado en función de los valores supremos amparados por el marco legal…”.

Por último la recurrente señaló: “…no basta la sola contrariedad formal de la conducta con la norma penal para predicar la antijuricidad del proceder, sino que es necesario establecer el menoscabo del interés tutelado, entendido por ese daño, la lesión efectiva que se causa al objeto material en el cual se concreta la representación del valor supremo…”.

La Sala para decidir observa:

Alegó la Defensora Pública en el presente recurso de casación la falta de aplicación del artículo 80 del Código Penal, referido a la forma inacabada del delito (frustración), porque en su criterio el acusado “…no obtuvo la ‘disposición del objeto mueble’, circunstancia esta esencial para que se perfeccione el ‘apoderamiento’…”; toda vez que “…en ningún momento se concretó la “disponibilidad” debido a la intervención policial, lo cual impidió que el perpetrador tuviese el dominio a título de dueño del objeto mueble, constituyendo ello, la imposibilidad del perfeccionamiento del apoderamiento y en consecuencia la consumación de los delitos de ROBO AGRAVADO Y ROBO GENÉRICO…”.

Asimismo señaló que dicho punto jurídico “…fue inobservado tanto por el Juez Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, como por los Magistrados que conforman la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…”.

Ante la presente denuncia, la Sala procede a revisar las actuaciones que conforman la presente causa, y al efecto observa que la defensora del ciudadano A.J.A. BENAVIDES en la quinta denuncia del recurso de apelación, impugnó lo siguiente: “…Esta defensa con apoyo a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia que la decisión proferida por el Juzgador Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en el vicio de ‘errónea aplicación de una norma jurídica’ dado a que sea aprecia con manifiesta claridad que en los dos hechos ventilados en el debate oral y público quedó acreditada la forma inacabada en la modalidad frustrada. Así las cosas en lo que respecta a los hechos acontecidos el 11-8-2007 el tribunal de primera instancia estableció entre otras cosas, lo siguiente: ‘… en las inmediaciones del Centro Comercial Chacaíto abordó a una pareja que venía saliendo de un local bajo amenaza de muerte los despojó de sus pertenencias, obligándolos a dirigirse en sentido contrario a donde ellos emprendieron su huida... por lo que procedieron a buscar a los funcionarios policiales del Municipio Chacao que se encuentran de guardia en la plaza Brión de Chacaíto y quienes al realizar el recorrido lograron avistar al acusado señalado por la víctima a quien le dieron la voz de alto lo retuvieron’.

Por otra parte en lo que concierne a los hechos ocurrido el 29-3-2009 la recurrida estableció como circunstancias fácticas las siguientes:

‘...el ciudadano A.A.B. quien se encontraba en el Centro Plaza de los Palos Grandes, abordó a la víctima y luego de ejercer violencia contra su persona específicamente asfixiándolo... recuperando el aliento la victima corrió hasta la salida del Centro Plaza manifestándole un vigilante que dos sujetos acababan de salir del lugar por lo que emprendió veloz huída gritando por la calle, siendo que personas de la comunidad lograron interceptar a uno de los delincuentes logrando retenerlo...’.

Apreciándose con manifiesta claridad de ambos situaciones que la acción del agente no se concretó por circunstancias ajenas a su voluntad, lo cual, nos conduce a establecer que estamos ante la modalidad frustrada de los delitos en cuestión, ya que de las circunstancia fácticas fijadas por la recurrida, se desprende una serie de fases, la cual viene representada por todos los actos que realizó el justiciable para el momento de la comisión del hecho, acreditándose como actos iniciales de la ejecución, el momento en el que ciudadano A.A., aborda supuestamente a las personas al ciudadano Q.L.R. y al ciudadano M.F.I. respectivamente por lo que de forma coetánea y simultánea la víctima se percata de su presencia y da parte a unos funcionarios y a la colectividad que se encontraban en la zona, por lo que estos con su actuación logran la captura del justiciable e impide que se consumase los delitos, por cuanto no obtuvo la ‘disposición del objeto mueble’, circunstancia esta esencial para que se perfeccione el ‘apoderamiento’…(Omissis)…

De modo que, el apoderamiento se perfecciona cuando el objeto mueble tomado por el agente pasa eficazmente a la esfera de custodia del nuevo poseedor… por lo que de nada vale, que a la víctima se le despoje, si el perpetrador no puede ejercer verdaderamente un poder fáctico autónomo sobre la cosa mueble, aunque sea en escasos segundos…(Omissis)…

esta defensa solicita muy respetuosamente a los magistrados que sustancian el recurso, declaren con lugar la presente denuncia y por ende se proceda a efectuar la adecuación típica en de los delitos de ROBO GENÉRICO EN LA MODALIDAD FUSTRADA con respecto a los hechos acaecidos el pasado 11-8-2007 y el 29-3-2009…”.

Al respecto, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolvió lo siguiente: “…MOTIVACIÓN PARA DECIDIR…(Omissis)…

… En cuanto a la QUINTA Y ÚLTIMA DENUNCIA, conforme la cual, la representación de la Defensa Pública 23°… en su recursivo con apoyo en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, plantea que la recurrida incurrió en vicio de errónea aplicación de una norma jurídica dado a que se aprecia a decir de la defensa, con manifiesta claridad que en los dos (2) hechos ventilados en el debate oral y público quedó acreditada la forma inacabada en la modalidad de frustrada, quienes aquí deciden acotan que ya este punto está resuelto en la declaratoria SIN LUGAR de la TERCERA DENUNCIA, del escrito recursivo… por lo que sería inoficioso entrar a conocer y resolver esta última denuncia.

Por todas las razones de hecho y de derecho… es por ello que se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta… Quedando CONFIRMADA la sentencia recurrida de conformidad con lo pautado en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA…”.

Y la resolución que realiza la recurrida a la tercera denuncia fue: “…En cuanto a la TERCERA DENUNCIA, conforme la cual, la representación de la Defensa Pública… con apoyo en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, (plantea que la recurrida incurrió en vicio de contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia…) (sic), argumentado dicha infracción en que:

‘...A tal efecto tenemos que al momento en el que la recurrida hace alusión a las circunstancias fácticas acreditadas fueron las siguientes: ‘...en cuanto a los hechos, observa esta Juzgadora, que efectivamente ha quedado demostrado que en fecha 11 de agosto de 2007, fecha en que el acusado disfrutaba una medida cautelar acordada por el procedimiento policial, en compañía de un sujeto aún por identificar y portando arma de fuego en las inmediaciones del Centro Comercial Chacaíto abordó a una pareja’. Siendo que en autos no media experticia alguna que acredite la existencialidad del arma, así como la concurrencia de otra persona, se denota con manifiesta claridad que estamos ante un caso en donde es imposible establecer la corporeidad del delito, al no existir en autos el medio idóneo para acreditar los elementos externos que constituyen el delito…(Omissis)…

Quienes aquí deciden acotan que lo alegado por la recurrente en la TERCERA DENUNCIA queda totalmente desestimado, toda vez que del análisis hecho a las actuaciones se observa como ya es sabido, que todo delito incluye tres partes o categorías, la antijuricidad, la tipicidad y la culpabilidad. La tipicidad es simplemente la adecuación de ese comportamiento a la descripción que se hace del mismo en la parte especial del Código Penal. Este elemento del delito cumple formalmente con un esencial requerimiento derivado de la propia Constitución: el Principio de legalidad, regulado en el ordinal 6° del Artículo 49 de la Carta Magna y el Artículo 10 del Código Penal, los elementos que integran el tipo penal son la acción, el sujeto y el objeto. La acción como elemento más importante del tipo es entendida como comportamiento en sentido amplio. El tipo penal supone la presencia de un sujeto activo quien realiza el tipo y un sujeto pasivo siendo éste el titular del bien jurídico lesionado, en efecto, resalta esta Alzada que es indispensable que exista una relación de causalidad entre la conducta positiva o negativa del agente y el resultado típicamente antijurídico que en este caso debe ser la lesión sufrida por el sujeto pasivo. En tal virtud, este Tribunal Colegiado, considera que la recurrida hizo lo propio al dictar una Sentencia condenatoria en relación a la Comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, toda vez que las propias víctimas narraron de forma clara y firme que fueron sometidos por el acusado mediante un arma de fuego donde la despojaron de sus pertenencias huyendo del lugar siendo aprehendido el acusado por funcionarios policiales luego de que la víctima se los señalara, estando definitivamente dentro del supuesto de hecho del Artículo que regula el Robo Agravado, como lo es el Artículo 458 ejusdem, por otra parte al ser aprehendido por funcionarios policiales, en presencia de la mencionada víctima, incautándole un reloj propiedad de la víctima, queda en consecuencia verificado, en el presente caso, que los métodos utilizados, fueron los necesarios para conducir al Juez de Instancia a la verdad… queda entonces demostrado la existencia del objeto peritado, su descripción y su valor en el mercado, que al ser relacionado con la declaración de la víctima y de los funcionarios aprehensores, se convierte en pieza clave para el esclarecimiento de los hechos, declarándose SIN LUGAR, la tercera denuncia planteada por la representación de la Defensa Pública 23° adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública de este Circuito Judicial Penal, en su escrito recursivo…”. (Subrayado de la Sala).

Para mayor ilustración de lo expuesto, de seguidas la Sala de Casación Penal, trascribe lo alegado por la defensa en la tercera denuncia del recurso de apelación y al efecto observa lo siguiente: “…TERCERA DENUNCIA Esta defensa con apoyo a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia que la decisión proferida por el Juzgador Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en el vicio de ‘errónea aplicación de una norma jurídica’ dado a que a lo largo del debate oral y público no quedó demostrado las circunstancias agravantes de los hechos acaecidos en 11-8-2009.

A tal efecto tenemos que al momento en el que la recurrida hace alusión a las circunstancias fácticas acreditadas fueron las siguientes: ‘...en cuanto a los hechos, observa esta Juzgadora, que efectivamente ha quedado demostrado que en fecha 11 de agosto de 2007, fecha en que el acusado disfrutaba una medida cautelar acordada por el procedimiento policial, en compañía de un sujeto aún por identificar y portando arma de fuego en las inmediaciones del Centro Comercial Chacaíto abordó a una pareja’.

Siendo que en autos no media experticia alguna que acredite la existencialidad del arma, así como la concurrencia de otra persona, se denota con manifiesta claridad que estamos ante un caso en donde es imposible establecer la corporeidad del delito, al no existir en autos el medio idóneo para acreditar los elementos externos que constituyen el delito.

El delito, como conducta subjetivo-objetiva, se expresa por fenómenos que reflejan resultados o efectos, que inciden en el entorno y produce variaciones, alteraciones físicas, el resultado producto del impacto de la acción, constituyen los piezas materiales, los cuales se encuentran indisolublemente ligados con la conducta y la realización del tipo, por lo que se establece una relación directamente proporcional entre la materialidad y el suceso.

De modo que resulta imprescindible que en la sustanciación de un proceso concurra el habeas provatiamen, es decir, las piezas de convicción que nos permite apreciar la existencialidad de un evento en función de la reconstrucción que se efectúa del enlace que se lleva a cabo de los elementos recabados en la investigación, que no es más que el cuerpo del delito…(Omissis)…

Por consiguiente, al imperar en autos la infactibilidad de comprobar la materialidad de una acción configurativa del delito, surge la imposibilidad de fundar algún juicio de probabilidad circunstancial de que el hecho ilícito penal se realizó, toda vez, que no es suficiente el dicho de la parte para acreditar el evento y por ende desvirtuar la condición de inocente del justiciable, tal como lo asienta el criterio jurisprudencial contenido en sentencia No 272 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 15/2/2007 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, al establecer que coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte.

Es menester en consecuencia que el dicho de la parte se encuentre respaldado por las piezas materiales que surgen en el momento del suceso, para la construcción de la configuración del tipo invocado.

En tal sentido, es menester para sustentar una calificación jurídica, la concurrencia de los elementos configurativos que la conforman, bien sea estos de índole subjetivo u objetivo, ya que son esenciales para fundar algún juicio de reproche. Al respecto resulta traer a colación el criterio jurisprudencial establecido en sentencia No 526 del 3/5/2000, de la Sala de Casación Penal, el cual establece en cuanto a la corporeidad del delito, lo siguiente: con la finalidad de determinar, en el proceso judicial, la culpabilidad del imputado en la comisión de un hecho punible, ‘…es condición necesaria la comprobación plena del cuerpo del delito…’

De modo que al no concurrir en el presente caso uno de los elementos esenciales constitutivos del tipo de ROBO AGRAVADO, nos conduce a determinar que el hecho no se realizó, por no poderse determinar materialmente la existencialidad del arma, al no disponerse de la prueba de la experticia balística, la cual, es el dato científico sobre el cual el juzgador se sirve para establecer la reconstrucción historia del suceso, el cual, es una carencia que se extiende para lograr la comprobación de los demás componentes del tipo, como lo es la violencia o amenaza.

Acerca de la corporeidad del delito del PORTE ILÍCITO, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No 346 del 28/9/2004, ha fijado criterio bajo los siguientes términos: Para la comprobación del cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma es indispensable la experticia correspondiente que determine que tal objeto es un instrumento propio para maltratar o herir, como lo define el artículo 274 del Código Penal trascrito y que requiere para su porte de un permiso, de conformidad con la ley que rige la materia. Para establecer el cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma, es menester comprobar inicialmente la existencia del objeto (arma) y la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del acusado; siendo por ello necesario realizar a dicho objeto la experticia correspondiente, a los fines de determinar la existencia o no del arma, (Negrillas, Cursiva de la Defensa).

De modo que para los efectos que guardan relación precisa con el proceso seguido a mí patrocinado por ante esa honorable instancia, resulta que concurre inconsistencias que nos conducen a firmar que nos encontramos ante una insuficiencia probatoria, hace que cobre preponderancia lo postulado por el principio in dubio pro reo, el cual, funge como línea orientadora, al momento de analizar el expediente.

Sobre la insuficiencia probatoria la Sala de Casación Penal ha establecido en sentencia No 397, del 21/6/2005, lo siguiente: El principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad. Dicho principio, no tiene en nuestra legislación regulación específica, sólo indirecta, a través de diversas disposiciones legales como los artículos 13 y 468, entre otros, del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, es considerado como un principio general del Derecho Procesal Penal, y por ende, como todo principio general del Derecho, cumple con la función de ser fuente indirecta de esta rama del Derecho, bien como vía acogida por el legislador cuando se consagra expresamente en la ley, o través de la jurisprudencia cuando el juzgador lo acoge en su sentencia para resolver lagunas y carencias de las leyes procesales, en la solución de conflictos que acarrea el proceso penal. (Negrillas de la Defensa).

Con apoyo a las consideraciones expuesta esta defensa solicita muy respetuosamente a los magistrados que sustancian el recurso, declare con lugar la presente denuncia y por ende se proceda a efectuar la adecuación típica en el delito de ROBO GENERÍCO con respecto a los hechos acaecidos el pasado 11-8-2007..”. (Subrayado de la Sala).

De la revisión que realiza la Sala a lo antes trascrito, considera pertinente señalar en primer lugar, que la Corte de Apelaciones no resolvió la quinta denuncia del recurso de apelación propuesto por la defensa.

En efecto, la recurrente alegó en la quinta denuncia que el Juzgador Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en el vicio de ‘errónea aplicación de una norma jurídica’ por cuanto “…en los dos hechos ventilados en el debate oral y público quedó acreditada la forma inacabada en la modalidad frustrada…” y la Sala de la Corte de Apelaciones, tal como se transcribió anteriormente, declaró sin lugar la misma al expresar que: “…ya este punto está resuelto en la declaratoria SIN LUGAR de la TERCERA DENUNCIA, del escrito recursivo… por lo que sería inoficioso entrar a conocer y resolver esta última denuncia…”.

Siendo que en la tercera denuncia alegó ‘...errónea aplicación de una norma jurídica’ porque “…no quedó demostrado las circunstancias agravantes de los hechos acaecidos en 11-8-2009… Siendo que en autos no media experticia alguna que acredite la existencialidad del arma, así como la concurrencia de otra persona, se denota con manifiesta claridad que estamos ante un caso en donde es imposible establecer la corporeidad del delito, al no existir en autos el medio idóneo para acreditar los elementos externos que constituyen el delito…”,

Y la recurrida resolvió que: “…que lo alegado por la recurrente en la TERCERA DENUNCIA queda totalmente desestimado…”, luego, realizan un análisis de los elementos del delito y concluyen expresando que: “…este Tribunal Colegiado, considera que la recurrida hizo lo propio al dictar una Sentencia condenatoria en relación a la Comisión del delito de Robo Agravado previsto… en el Artículo 458 del Código Penal, toda vez que las propias víctimas narraron de forma clara y firme que fueron sometidos por el acusado mediante un arma de fuego donde la despojaron de sus pertenencias huyendo del lugar siendo aprehendido el acusado por funcionarios policiales luego de que la víctima se los señalara, estando definitivamente dentro del supuesto de hecho del Artículo que regula el Robo Agravado, como lo es el Artículo 458 ejusdem… declarándose SIN LUGAR, la tercera denuncia …”.

Es decir, que la recurrida (Corte de Apelaciones) no resolvió la denuncia propuesta (quinta) por la defensa del ciudadano acusado A.J.A. BENAVIDES, referida a la falta de aplicación del artículo 80 del Código Penal.

No obstante lo anterior, como el vicio denunciado por la accionante en su recurso de casación (falta de aplicación del artículo 80 del Código Penal) es un vicio de mero derecho, la Sala encuentra inoficioso, ordenar que otra Sala de la Corte de Apelaciones, resuelva lo planteado en la apelación y en consecuencia procede a pronunciarse respecto al recurso en los términos siguientes:

En efecto, establece el artículo 455 del Código Penal que: “Quien por medio de violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de este, será castigado con prisión de seis años a doce años.

Y el artículo 458 del Código Penal, dispone lo siguiente: “…Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

Parágrafo Único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”.

Los hechos dados por probados por el sentenciador de primera instancia, constituyen los delitos de robo genérico y robo agravado, ambos consumados y no en grado de frustración, como lo estima el recurrente.

Al respecto, considera la Sala de Casación Penal, que el hecho de que el acusado no pudiera disponer de los bienes robados, no obsta para que el delito de robo en cualquiera de sus modalidades, resulte consumado, lo contrario, sería admitir que una persona después de haberse apoderado por medio de la violencia de un bien mueble ajeno, siendo aprehendido después del hecho, incluso con los objetos robados, no cometió el delito por falta de disposición de los mismos, en virtud de que el robo es un delito instantáneo, que se consuma con el apoderamiento por la fuerza de los bienes, lo cual resulta inaceptable.

Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha expresado que: “…Si bien en el delito de robo, la acción violenta recae sobre la víctima con la intención de despojarla de la cosa mueble, no es imprescindible para la verificación del hecho la exhibición del objeto sustraído, por cuanto el delito de robo como delito de resultado, sólo requiere la apreciación de las circunstancias utilizadas para ello, por lo que no puede condicionarse su materialización, a la constatación fáctica de la cosa mueble, más aun cuando esta sea susceptible de ser ocultada, alterada o destruida por el autor o su cómplice.

De esta forma se ha pronunciado la Sala en sus reiteradas decisiones, donde se ha asentado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo…”. (Sentencia Nº 435 del 8 de agosto de 2008).

En el presente caso, el acusado, de acuerdo a los hechos probados por el sentenciador de juicio, fue aprehendido, en un caso, por personas de la comunidad y en el otro, por funcionarios policiales, momentos después de haber despojado a las víctimas de sus pertenencias, esto es, cuando ya se había perfeccionado el delito.

En consecuencia, esta Sala considera que tanto el sentenciador de Juicio como los jueces de la Corte de Apelaciones no incurrieron en la falta de aplicación del artículo 80 del Código Penal, razón por la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 467 eiusdem, lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la Defensora Pública del ciudadano acusado A.J.A.. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República, por autoridad de la Ley, SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la defensora pública del ciudadano acusado A.J.A..

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de Julio de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

Ponente

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. Nº RC10-14.

DNB/eams.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

El Recurso de Casación interpuesto por la defensora del ciudadano A.J.A. BENAVIDES se declaró SIN LUGAR porque la mayoría de esta Sala consideró “…que el hecho de que el acusado no pudiera disponer de los bienes robados, no obsta para que el delito de robo en cualquiera de sus modalidades, resulte consumado, lo contrario, sería admitir que una persona después de haberse apoderado por medio de la violencia de un bien mueble ajeno, siendo aprehendido después del hecho, incluso con los objetos robados, no cometió el delito por falta de disposición de los mismos, en virtud de que el robo es un delito instantáneo, que se consuma con el apoderamiento por la fuerza de los bienes, lo cual resulta inaceptable…” .(Resaltado de la disidente)

Quien disiente lo hace reiterando el criterio expuesto en anteriores votos, en lo que respecta al momento de consumación del delito de robo, por no estar de acuerdo con la aseveración hecha por la Sala de que el mismo se consuma con el apoderamiento por la fuerza de los bienes. Estimo que en los delitos contra la propiedad, como los de hurto y robo, existe el tipo de delito frustrado cuando no hay disponibilidad sobre los bienes hurtados o robados por el agente del delito.

Por lo tanto si en la huida el agente es capturado y recuperados los bienes (como ha sucedido en la presente causa), efectivamente estamos en presencia del delito de robo agravado pero en este caso se trataría de un delito frustrado, porque tal y como lo expresa la norma contemplada en el artículo 80 del Código Penal, “…son punibles, además del delito consumado… el delito frustrado.”, éste se presenta “…cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo –el apoderamiento, en este caso por la fuerza- y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.”

En consecuencia considero que esta Sala de Casación Penal ha debido declarar con lugar el recurso interpuesto por la Defensa, por cuanto se evidenció la infracción de ley, por falta de aplicación del artículo 80 del Código Penal y proceder a corregir la calificación de los hechos comprobados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal; y anular el fallo recurrido procediendo a dictar una decisión propia sobre el caso, tomando en cuenta la forma inacabada del delito imputado aplicando así la pena correspondiente, por cuanto no es necesario un nuevo debate sobre los hechos.

Quedan en estos términos expresadas las razones de mi voto salvado. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 10-0014 (DNB)

EL MAGISTRADO DOCTOR H.M.C.F. NO FIRMÓ LA SENTENCIA NI EL VOTO POR MOTIVO JUSTIFICADO.

La Secretaria,

G.H.G.