Sentencia nº 196 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 24 de Mayo de 2011

Ponencia de la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B..

I

En fecha 20 de enero de 2011, se recibió por ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal, escrito contentivo del RECURSO DE CASACIÓN mediante el cual, el ciudadano DANIELE D’ ONGHIA COLAPRICO, en su condición de víctima, asistido por los profesionales del Derecho G.M.S.D. y J.G.P.U., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 2.153 y 90.124, respectivamente, impugnaron la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la víctima, el 28 de octubre de 2010, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibido el expediente, se dio cuenta a los Magistrados que integran esta Sala de Casación Penal, y previa distribución, correspondió el conocimiento del mismo a la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B.; quien con el carácter de ponente, suscribe la presente decisión.

Mediante decisión No. 93 de fecha 10 de marzo de 2011, se produjo la admisión del recurso de casación interpuesto; en razón de la cual en fecha 26 de abril de 2011, se llevó a cabo la audiencia oral prevista en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el último aparte del citado artículo 466 eiusdem, se procede a resolver el fondo de la controversia, con base a las consideraciones siguientes:

II

DE LOS HECHOS Y ANTECEDENTES DEL CASO

Los hechos objeto de investigación que constan en la solicitud de sobreseimiento como: “Los Hechos Imputados”, presentados por el ciudadano MARCIAL ANDUEZA CASTILLO, Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el 14 de noviembre de 2002, son los siguientes:

…la presente averiguación penal tuvo su inicio en fecha 26 de mayo de 2000 cuando se recibió mediante distribución N° D-6066 procedente de la Fiscalía Superior de esta Circunscripción Judicial denuncia formulada por el ciudadano DANIELE D’ONGHIA CALAPRICO en su carácter de directivo del Consorcio Empresarial C.A., asistido por el Abogado G.S., en contra de los ciudadanos FRANCISCA FINIZOLA DE D’ONGHIA, MARITZA INCIARTE D’ONGHIA, AGOSTINO PAOLO D’ONGHIA y PATRICIA D’ONGHIA FINIZOLA quienes son cuñadas y sobrinos del denunciante respectivamente y a la vez formaban parte de la junta directiva de la referida empresa propietaria del inmueble Torre David y de la inmobiliaria Triángulo C.A., destinada a la administración del mismo, en la denuncia el ciudadano DANIELE D’ONGHIA aduce que en la administración de las referidas firmas mercantiles se realizaron gastos exagerados para procurar un provecho injusto a favor de los familiares que denuncia. Los estatutos de la Sociedad otorgaban a los imputados los mas (sic) amplios poderes de administración y disposición de los bienes de la compañía por ostentar los cargos de Directores y Administradores de la misma siendo también socios elegidos para los cargos mediante la celebración de una Asamblea suscrita por la mayoría simple de los accionistas, todo lo cual consta en autos. Adicionalmente alega el denunciante que los ciudadanos FRANCISCA FINIZOLA Y AGOSTINO PAOLO D’ONGHIA actuando en su carácter de directores de la Compañía Consorcio Empresarial C.A., al momento de redactar el documento de condominio del inmueble Torre David le atribuyen un precio total de (778.707.096,00) lo que da por metro cuadrado un total de (20.276,94), luego indica que la Empresa creada para la administración de la Torre D.I.E.T. C.A., carece de comisario lo que es una exigencia de la normativa mercantil y que sus directivos orquestaron entre ellos dos un plan para que siempre votaran en mayoría de las decisiones quedando sólo su voto en contra de estos. Por todos los motivos antes expuestos es que acude a este Organismo a formular la Denuncia por la presunta comisión de delitos de ESTAFA CONTINUADA, AGRAVADA Y FRAUDE. En consecuencia, se remitió en comisión la denuncia al antiguo Cuerpo Técnico de Policía Judicial a fin de que practicasen las diligencias tendentes a determinar si existía un hecho punible así como sus autores o partícipes, entrevistando a los socios de la compañía y a las personas que pudieran tener conocimiento sobre lo que se investigó, de igual modo fue efectuado una Experticia Contable en la Inmobiliaria El Triángulo C.A., suscrita por expertos del C.I.C.P.C. del Estado Lara…

. (Folio 187 de la cuarta pieza del expediente).

Presentado el acto conclusivo por el Ministerio Público, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara fijó la audiencia oral prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se llevó a cabo el 27 de enero de 2003 y cuya decisión fue no aceptar la solicitud fiscal y ordenar la remisión de la causa a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el único aparte del citado artículo.

En fecha 18 de marzo de 2009, el ciudadano Á.A.H.M., Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con Competencia Nacional, la ciudadana N.H.G., Fiscala Novena del Ministerio Público del estado Lara, los ciudadanos LENÍN MORLES MARTÍNEZ y P.L.D.F., Fiscales Noveno Titular y Auxiliar del Ministerio Público, respectivamente, presentaron nuevamente solicitud de sobreseimiento de la causa, por estimar que “… los hechos denunciados no pueden encuadrarse en ningún tipo penal vigente para el momento de la comisión de los hechos, configurándose en consecuencia la causal de Sobreseimiento establecida en el ordinal 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Folio 4 de la quinta pieza del expediente).

El 10 de julio de 2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara decretó el Sobreseimiento de la Causa seguida a los ciudadanos F.A.O. DE D’ONGHIA, MARITZA INCIARTE D’ONGHIA, AGOSTINO PAOLO D’ONGHIA y PATRICIA D’ONGHIA FINIZOLA, por cuanto “… los hechos objeto de la presente no pueden encuadrarse dentro de la calificación correspondiente a cada tipo penal manifestado y por ende no amerita la imposición de sanción penal alguna. Se ordena el cese de las medidas de coerción personal…”. (Folio 31 octava pieza del expediente)

El referido Tribunal de Control, el 23 de febrero de 2010 acordó notificar a la víctima y a los imputados de la decisión anterior.

Contra el fallo de sobreseimiento de la causa, el 19 de marzo de 2010, los ciudadanos abogados G.M.S.D. y J.G.P.U., apoderados judiciales del ciudadano DANIELE D’ONGHIA COLAPRICO, en su condición de víctima, plantearon recurso de apelación, por violación de los artículos 185, 232 del Código Orgánico Procesal Penal y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho recurso fue contestado por el profesional del Derecho C.R., en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos F.A.O. DE D’ONGHIA, MARITZA INCIARTE D’ONGHIA, AGOSTINO PAOLO D’ONGHIA y PATRICIA D’ONGHIA FINIZOLA, el 26 de abril de 2010.

En fecha 28 de octubre de 2010 la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirmó la decisión del 10 de julio de 2009 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia, en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal.

Contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, el ciudadano DANIELE D’ ONGHIA COLAPRICO, en su condición de víctima, asistido por los profesionales del Derecho G.M.S.D. y J.G.P.U., ejerció recurso de casación con fundamento en lo dispuesto en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, dando origen a la presente incidencia recursiva.

III

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

Se observa que en el presente caso, el recurso de casación planteado por el ciudadano DANIELE D’ ONGHIA COLAPRICO, en su condición de víctima; se fundamentó en las siguientes denuncias:

Señala el recurrente como primera denuncia de casación, la violación de la ley, por la errónea interpretación del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 185, 173 y 441 eiusdem y los artículos 26 y 49.1.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y adujo lo siguiente:

… sólo se circunscriben a transcribir lo dicho por el Tribunal de Primera Instancia, verbigracia, la Corte de Apelaciones en una omisión grotesca no expresa de manera clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho en que se cimienta la decisión o fallo (…) pues al confirmar el auto de SOBRESEIMIENTO sin que se hubiese notificado a la Víctima DANIELE D’ONGHIA COLAPRICO para que concurriera a la AUDIENCIA ORAL de DEBATE el 10 de JULIO del 2009 a expresarse en torno a los fundamentos del acto conclusivo del Ministerio Público, lo dejó en estado de indefensión, pues jamás ni nunca fue notificado de la realización de la Audiencia Oral (…) esa incomparecencia de la Víctima DANIELE D’ONGHIA COLAPRICO por falta de su debida y legal notificación por el alguacilazgo del Circuito Judicial Penal precitado, llevó a la recurrida a incurrir en la errónea interpretación del artículo 323 (…) y es precisamente esa Audiencia Oral el acto procesal que se correspondía para que ejerciera ese derecho a expresarse sobre ese Acto Conclusivo contentivo de Sobreseimiento, no pudiendo ser suplida su presencia por sus Apoderados Judiciales, como erróneamente lo interpreta la recurrida…

. (Negrillas y subrayado del escrito).

Continúa el formalizante arguyendo:

…la Jueza del auto de Sobreseimiento confirmado por la Corte de Apelaciones, no tenía facultad ni tenía competencia para prescindir del personalísimo derecho de la víctima a exponer en la Audiencia Oral de Debate de los fundamentos del Sobreseimiento, como lo hace la recurrida en Casación, toda vez que el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal establece la citación de la víctima como una obligación imperativa, de impretermitible cumplimiento por parte de la Jueza...

.

Indica el recurrente como segunda denuncia de casación, la violación de la ley, por la falta de aplicación de los artículos 12, 120.7.8, 432 y 433 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 14.5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, 8.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y argumentó lo siguiente:

…la Jueza del auto de sobreseimiento confirmado por la Corte de Apelaciones no aplicó los artículos (…) estando obligada a aplicarlos y a no prescindir del personalísimo derecho de la víctima a ser oída y exponer por ella misma sus alegatos y pareceres en la Audiencia Oral de Debate de los fundamentos del Sobreseimiento (…) y al no aplicarlos pretender que los Apoderados Judiciales G.M.S.D. y J.G.P.U. podían sustituirlo en el ejercicio de ese personalísimo derecho, violentó como efecto (sic) aquí se denuncia, por falta de aplicación la garantía constitucional de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA como derecho humano reconocido a la víctima DANIELE D’ONGHIA COLAPRICO...

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Señala el impugnante como tercera denuncia de casación, la violación de la ley, por la errónea interpretación de la segunda parte del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal; y adujo lo siguiente:

… la violación de la ley por Errónea Interpretación dada la ilogicidad manifiesta en la motivación de la decisión recurrida, es decir, aplicó con falta de logicidad la segunda parte del artículo 323 eiusdem (…) que estatuye la Audiencia Oral de Debate de los fundamentos del sobreseimiento solicitado por el Ministerio Público (…) violenta estructuralmente la garantía constitucional a la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso cuando el artículo 49 numeral 3 Constitucional le concede a la víctima denunciante DANIELE D’ONGHIA COLAPRICO de ser oído (sic) en cualquier clase de proceso (…) quebranta esa N.A. que desarrolla la norma constitucional precitada, y considera que la víctima está debidamente representada por sus Abogados SALDIVIA y PALMA, lo cual es erróneo porque aquí el dispositivo adjetivo tajantemente habla de las partes y la víctima, y la Recurrida haciendo aún mas (sic) hondo e irreprochable su violación a la ley, considera que a pesar de que la víctima está suficientemente representada incurre en el exabrupto (sic) de no abrir el Debate Oral y señalarle a los Dres. SALDIVIA y PALMA, quienes según la recurrida ‘garantizan la presencia de la víctima’, los mantienen sin ninguna posibilidad de exponer sus pareceres sobre el Acto Conclusivo de Sobreseimiento del Ministerio Público, alegando la Jueza, primero en el Acta del acto procesal fallido del Debate Oral del 10 de julio de 2009 (…).si era un punto de mero derecho tendrían que haber oído la interpretación y el parecer de los Dres. SALDIVIA y PALMA, acerca de los fundamentos del Sobreseimiento presentado por el Ministerio Público, así como el debate atinente al examen de los hechos denunciados en relación con la tipicidad o no de esos hechos en los tipos legales denunciados por la víctima y atribuidos a los denunciados…

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El recurrente indicó además que:

… Violenta con su actitud de exclusión a la persona de la víctima, la Recurrida (sic) toda vez que él DANIELE D’ONGHIA COLAPRICO tiene derecho a la Tutela Judicial Efectiva (…) y por eso él tenía que haber sido notificado para esa Audiencia Oral y no basarse como lo hace la Recurrida por el hecho mentiroso de que estaba fuera del país, que conforme consta de la copia fotostática íntegra de su Pasaporte que producimos marcado ‘A’ en diecisiete (17) folios que para el primero y segundo semestre del 2009 jamás ni nunca en ese lapso DANIELE D’ONGHIA COLAPRICO estuvo fuera del país…

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Expresa el recurrente como cuarta denuncia de casación, la violación de la ley, por la falta de aplicación de los artículos 108 (numerales 1 y 2), 305 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal; y adujo lo siguiente:

… debió analizar fundadamente la recurrida, que los Fiscales del Ministerio Público precisados, proponentes del Sobreseimiento incurrieron en omisiones inexcusables al dirigir la investigación de los hechos punibles denunciados por la víctima DANIELE D’ONGHIA COLAPRICO, no ordenaron la investigación de los hechos que de conformidad con el artículo 305 eiusdem propuso la precitada víctima al Ministerio Público para la adquisición y conservación de los elementos de convicción de la autoría de los hechos a que se refiere el cuerpo del escrito de denuncia en relación a los ciudadanos señalados como autores de tales hechos…

.

Por último, el formalizante solicitó que el recurso de casación sea admitido, declarado con lugar, se anule la decisión del Tribunal de Control y de la Alzada y se acuerde la convocatoria para la realización de la audiencia oral prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, con la asistencia de todas las partes.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión a la causa, el escrito contentivo del recurso de casación, así como a la sentencia recurrida; esta Sala observa que en el presente caso, se han ejercido separadamente cuatro denuncias referidas anteriormente, las cuales fueron admitidas por la Sala, todo de conformidad con los argumentos expuestos en el particular anterior.

La Sala de Casación Penal, procede a decidir, en base a las siguientes consideraciones:

La Sala considera que las denuncias primera y tercera planteadas en el recurso de casación se resolverán, de forma conjunta, pues están referidas a la violación de la ley, por la errónea interpretación del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con la violación de los artículos 26 y 49.1.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 185, 173 y 441 de la ley adjetiva penal; relacionadas con la falta de citación de la víctima para la celebración de la audiencia oral prevista en el referido artículo 323, no pudiendo ser suplida la presencia de la víctima por sus apoderados judiciales; infringiéndose de esta manera el derecho a ser oída ante el Tribunal de Control, en virtud de la solicitud de sobreseimiento de la causa propuesta por el Ministerio Público; situación que a juicio de la parte recurrente fue convalidada por la Corte de Apelaciones.

Ahora bien, en el fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara mediante el cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la víctima y confirmó el fallo dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de ese mismo Circuito Judicial, se indicó lo siguiente:

… de la revisión efectuada de las actuaciones, puede constatar esta Alzada que los recurrentes poseen la facultad de representar a la víctima dentro del proceso, toda vez que la misma le otorgó poder especial a tales fines, el cual les ha permitido realizar diversas actuaciones en el desarrollo del proceso como lo son entre otras la interposición del Recurso de Apelación, signado con el N° KP01-R-2007-66, de fecha 19 de marzo de 2007, el escrito de fecha 27-03-2009, inserto al folio 187, suscrito por el Abg. J.P., donde solicita la fijación de nueva fecha para la realización de la audiencia oral así como la apelación presentada en fecha 19-03-2010, circunstancia ésta que fue observada por la recurrida al momento de decidir por auto separado, no violentando de ninguna manera derecho alguno a la víctima, pues evidentemente sus derechos se encontraban representados por sus apoderados judiciales, quienes en todo caso tenían la facultad de hacer valer los mismos, no teniendo por tanto razón el recurrente al indicar que la Juez inobservó el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal, al prescindir de la presencia de la víctima en la audiencia, por cuanto estuvo representada por el apoderado judicial, que están técnicamente facultados para actuar en su representación.

Por otra parte, se observa de la revisión efectuada a las actas procesales, que en fecha 10-07-2010, se encontraron presente los recurrentes quienes ante la decisión de la Juez de emitir pronunciamiento por auto separado, los mismos no hicieron oposición al respecto, lo cual permite inferir su conformidad con el modo de proceder por parte del Tribunal, evidenciando esta Alzada que la Juez a quo no incurrió en violación de derecho alguno, sino que se pronunció dentro del ámbito de su competencia y conforme a derecho, otorgándole con ello celeridad procesal a la presente causa, razones por las cuales se declara Sin Lugar la primera denuncia (…).

La causa que se apertura como consecuencia de la presentación del sobreseimiento por parte de la Fiscalía Novena signada con el N° KP01-P-2009-001772, es por lo que se fijó la audiencia oral de conformidad con el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 14-05-2009, la cual se llevaría a cabo por el Tribunal de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, difiriéndose esta por incomparecencia de la víctima y los representantes legales para el día 30-07-2009, difiriéndose nuevamente, por incomparecencia de la víctima, los representantes legales y la Fiscalía del Ministerio Público y se da como nueva fecha el 10-07-2009, donde comparecieron todas las partes con excepción de la víctima, emitiendo la Juez a quo en esa misma fecha el pronunciamiento respectivo, oportunidad en la cual el Tribunal ante la verificación de la celebración de la audiencia establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, y posterior rectificación por parte de la Fiscalía Superior y ratificación de las Fiscalías comisionadas Vigésima Segunda con Competencia Nacional y Novena del Ministerio Público del sobreseimiento como Acto Conclusivo, decidió una vez agotado en ocho (08) oportunidades la celebración de la audiencia, pronunciarse por auto separado y es así, que en su fundamentación expuso: ‘siendo que la causal a verificarse invocada por la Fiscalía, constituye un punto de mero derecho, toda vez que indefectiblemente el resultado del análisis sobre la causal de atipicidad, será el mismo con la realización de la audiencia, o con su prescindencia, como en efecto así decide. Aunado a lo anterior, se observa que el acto conclusivo presentado por la Fiscalía Novena del Ministerio Público ha sido el mismo que fuera presentado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en una primera oportunidad, no obstante se ha rectificado la causa luego de investigación’…

. (Folios 90 y siguientes de la décima pieza del expediente).

De acuerdo a lo expresado por el Tribunal de Alzada en su fallo, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara actuó conforme a lo que establecen los artículos 323 y 185 del Código Orgánico Procesal Penal, al interpretar dicha instancia, lo siguiente: a) que al haber otorgado la víctima poder a sus apoderados judiciales; la misma estaba debidamente representada en el proceso con la presencia de éstos; b) que los Apoderados Judiciales no formularon oposición en cuanto a lo decidido por el tribunal de control en fecha 10 de julio de 2010; c) que el tribunal de instancia había agotado en varias oportunidades la celebración de la audiencia sin poder llevarse a cabo por la incomparecencia de la víctima y d) que el referido Tribunal se pronunció por auto separado sobre la prescindencia de la audiencia oral prevista en el citado artículo 323, por cuanto la causal de sobreseimiento se trataba de un punto de mero Derecho.

Ahora bien, a los efectos del thema decidendum, esta Sala de Casación Penal estima oportuno precisar lo siguiente:

El artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.

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Por su parte, el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:

La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.

Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir.

.

Igualmente, el artículo 120 (numeral 7) del texto adjetivo penal dispone:

Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, siempre que lo solicite, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: (…) 7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente...

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Y, el artículo 185 del citado Código Orgánico manda:

El Tribunal deberá librar la boleta de citación a las víctimas, expertos o expertas, intérpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado o citada. Deberán ser citados o citadas por medio del Alguacil del tribunal o en su defecto con el auxilio de los órganos de investigación penal, siempre mediante boleta de citación. En caso de urgencia podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán comparecer espontáneamente. En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa. Si el o la testigo reside en un lugar lejano a la sede del tribunal y no dispone de medios económicos para trasladarse, se dispondrá lo necesario para asegurar la comparencia

.

Conforme a las disposiciones anteriormente transcritas, se colige que la protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho, son también objetivos del proceso penal, lo que permite que la misma, al estar identificada, pueda asistir y participar activamente dentro del proceso que se inició con ocasión de ella, es decir, la víctima tiene derecho a ser oída antes que un Tribunal dicte cualquier decisión que impida su continuación.

En tal sentido, es importante destacar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1581 del 9 de agosto de 2006, con relación a los derechos de la víctima dentro del proceso penal:

…En efecto, de acuerdo con el contenido del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es deber del Estado proteger a las víctimas de delitos comunes y procurar que los culpables reparen los daños causados, por lo que el legislador penal adjetivo se ha encargado de desarrollar esa obligación incluyendo en el proceso penal una serie de derechos que se le ofrece a la víctima, aun cuando no se haya constituido en parte querellante (…) En tal sentido, se observa que el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal establece, entre otros dispositivos, los derechos de la víctima en el proceso penal (aunque no se haya constituido como querellante), siendo algunos de ellos los siguientes: presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal; ser informada de los resultados del proceso -aún cuando no hubiere intervenido en él-; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; y ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. Respecto a esos derechos con los que cuenta la víctima en el proceso penal, esta Sala ha asentado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que la misma además tiene derecho, aunque no se haya querellado, a ser oída durante la celebración de la audiencia preliminar (vid. fallo Nº 763 del 9 de abril de 2002), así como en la audiencia oral que resuelva una solicitud de sobreseimiento de la causa, como lo indica el artículo 323 eiusdem (vid. sentencia Nº 1157 del 29 de junio de 2001) (…) Así pues, se hace imprescindible que los Jueces Penales cumplan con su deber de garantizar los derechos que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal a las víctimas, para que exista un equilibrio en el proceso penal que tiene como fin: establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia y la protección de la víctima, así como la reparación del daño a la que tenga derecho…

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Cabe señalar, además, que la víctima adquirió un rol fundamental en el actual proceso penal, lo que significa, que ante una solicitud de sobreseimiento de la causa penal en la cual es parte agraviada, la víctima tiene derecho a ser oída por su interés inminente sobre la resolución de la causa; además, puede intervenir para controlar los alegatos expuestos por el Ministerio Público en la solicitud de sobreseimiento y dar su opinión al respecto, motivo por el cual, el Tribunal de Control está en la obligación de citar a la víctima para que comparezca a la celebración de la audiencia oral prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo con el criterio anterior, la Sala Constitucional de este M.T. ha reiterado lo siguiente:

…En efecto, establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal que, luego de la presentación de la solicitud fiscal de sobreseimiento, el Juez deberá, en principio, convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral dentro de la cual serán debatidos los fundamentos de la petición. Es una regla general que constituye una inequívoca manifestación, por parte del legislador, de aseguramiento, en favor de todos los legítimamente interesados en el proceso, de la efectiva vigencia del derecho a la defensa que proclama el artículo 49.1 de la Constitución. Ahora bien, el mismo legislador incluyó la disposición de que el Juez decida prescindir de dicho debate, cuando estime que el mismo no sea necesario para la prueba del motivo del sobreseimiento. Ahora bien, porque se trata, como se acaba de expresar, de una opción excepcional en el trámite del sobreseimiento, la cual, de una u otra manera, afecta el ejercicio del derecho constitucional a la defensa, en beneficio de la celeridad y simplicidad procesal que también proclama la Constitución a través de sus artículos 26 in fine y 257, la decisión de prescindir del debate y, por tanto, de no dar oportunidad a las partes para la exposición de lo que estimen pertinente en relación con el referido acto conclusivo, debe ser razonada o motivada, so pena de nulidad, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal omisión constituye una infracción grave al debido proceso, en su concepto genérico, y a su concreción del derecho a la defensa, cuya tutela interesa al orden público y debe ser, por tanto, provista aun de oficio, dado los efectos negativos que el seguimiento de dicha conducta, por parte de otros órganos jurisdiccionales, produciría al interés social, tal como estableció esta Sala, en su fallo N° 1689, de 19 de julio de 2002, el cual, si bien referido al amparo, es, sin duda, de plena pertinencia para el proceso judicial en general. Se concluye, entonces, que la inmotivada decisión, por parte de la Jueza Sexta del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de prescindir de la audiencia oral para que las partes debatieran sobre los fundamentos de la antes referida solicitud fiscal de sobreseimiento constituye no sólo una infracción al artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que la observada omisión condujo a una seria lesión del derecho fundamental a la defensa, en perjuicio de las partes involucradas en el proceso penal correspondiente, razón por la cual, por razones de orden público constitucional, debe esta Sala decretar, con base en el artículo 191 eiusdem, la nulidad absoluta del auto que, el 26 de junio de 2002, dictó la Jueza Sexta del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante el cual decretó el sobreseimiento de la antes referida causa penal, y la reposición de la misma al estado de que el Tribunal de Control del preseñalado Circuito Judicial Penal, provea en relación con el contenido del primer párrafo del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Subrayado de la Sala). (Sent. 1195 del 21-06-2004).

Por otra parte, la Sala Penal en Sentencia N° 686, del 12 de diciembre de 2008, señaló:

…De acuerdo con la referida disposición, ante la solicitud de sobreseimiento presentada, el juez de Control deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral, con el objeto de debatir los fundamentos de dicha petición. Esta convocatoria a la audiencia oral no es más que una efectiva manifestación del derecho a la defensa y una reafirmación del derecho de la víctima a ser oída por el tribunal antes de decidir sobre el sobreseimiento, consagrado en el artículo 120, numeral 7, del Código Orgánico Procesal Penal (…) La regla general de la convocatoria a la audiencia oral para que las partes y la víctima puedan debatir los fundamentos del sobreseimiento, tiene una excepción establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, y no es otra que el juez considere que la referida audiencia no es necesaria para probar el motivo del sobreseimiento. Pero, esta decisión que impide a todos los legítimamente interesados en el proceso, expresar su opinión en relación al mencionado acto conclusivo, debe ser dictada mediante auto motivado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 eiusdem…

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En relación a la audiencia oral establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control está obligado a citar a la víctima tal y como lo manda el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal (transcrito ut supra), pues aun cuando exista la posibilidad de citar a las partes a través de sus Defensores o Apoderados Judiciales, en el presente caso, esta Sala pudo verificar que para el día 10 de julio de 2009, fecha en que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara decidió prescindir de la audiencia oral prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano DANIELE D’ONGHIA COLAPRICO, víctima en la presente causa no se encontraba debidamente citado, pues al vuelto del folio 11 de la octava pieza del expediente, consta consignación por parte del Alguacil de la boleta de notificación negativa. Siendo ello así, mal pudo la instancia omitir la celebración de la audiencia oral antes señalada cuando todas las partes no se encontraban debidamente citadas; situación esta que no fue advertida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara.

En este sentido, esta Sala de Casación Penal estima oportuno reiterar el criterio establecido en la sentencia N° 449 de fecha 11 de agosto de 2008, en el sentido de que hay actos procesales que por su propia naturaleza requieren de la presencia de la parte interesada o afectada (víctima) no siendo delegable en mandatarios tal facultad, como equívocamente lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, debido a que resulta de impretermitible cumplimiento por parte del Tribunal de Control la citación personal de la víctima a los fines de su comparecencia a la audiencia oral, en aras de garantizar sus derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La citada jurisprudencia enfatizó en lo siguiente:

… Ahora bien, aun cuando existe la posibilidad de citar a las partes a través de sus defensores o representantes, tal como lo indica el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, hay actos procesales que por su propia naturaleza requieren de la presencia de la parte interesada o afectada, (no siendo delegable en mandatarios tal facultad), por tanto es necesaria la citación personal de la misma, como ocurre en el presente caso, donde existe una víctima, que además tiene la condición de querellante, lo que le otorga el derecho de participar y de ser oído en el proceso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 120, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal (…).

Así las cosas, para la Sala el contenido normativo establecido en el numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, no es susceptible de ser delegado a través de Poder o Mandato, por tratarse de un derecho inherente a su condición de víctima, que se concretiza con la citación efectiva y su disposición volitiva de asistir a la audiencia para la cual ha sido convocada (que en este caso era la Audiencia Preliminar), oportunidad procesal prevista para que la víctima, entre otras cosas, exponga sus alegatos de hecho y de derecho relativos al caso, contradiga los argumentos de las otras partes, para que posteriormente, el juez en ejercicio del principio de la tutela judicial efectiva, los considere y los resuelva motivadamente.

En este punto y antes de continuar resolviendo el planteamiento efectuado supra, la Sala considera necesario establecer la diferencia entre las citaciones y las notificaciones, por cuanto se observa que es recurrente la confusión en la utilización de éstos términos por las partes y los tribunales de instancia.

En el caso su examine, se trataba de la convocatoria a un acto procesal futuro como lo es la celebración de la Audiencia Preliminar y no a la puesta en conocimiento de actos procesales pasados, razón por la cual, en la presente causa, al momento de requerir la comparecencia de la víctima querellante, a la Audiencia Preliminar lo procedente era seguir las formalidades de la citación que se encuentran reguladas a partir del artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal; y no los de la notificación que están previstas en el referido texto adjetivo desde su artículo 179, ya que las mismas se utilizan para informar sobre actuaciones procesales pasadas…

.(Negrillas de esta decisión).

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional Español al señalar la importancia de los actos de comunicación de la forma siguiente:

… las oficinas judiciales han de cumplir con este deber de notificar, citar, emplazar y requerir, según cada coyuntura exija, con la máxima diligencia, cuidando de asegurar que la comunicación llegue a conocimiento real y efectivo de su destinatario, ya que en otro caso se le colocaría en la situación de indefensión proscrita constitucionalmente…

. (Sentencia del Tribunal Constitucional de España de fecha 14 septiembre de 1998).

Ello es así, pues la citación tiene por objeto informar y conminar a la comparecencia, es decir, es el llamamiento al juicio. (Vid. R.H.L.R.I. del Derecho Procesal Penal. Ediciones Liber, Caracas, 2005, p 212).

En razón de lo cual, la Sala considera que el derecho de la víctima a ser oída no puede ser susceptible de ser delegado mediante poder o mandato, por tratarse de un derecho de ésta, que se concretiza con la citación efectiva y su disposición volitiva de comparecer a la celebración de la audiencia oral – que en el caso de autos, es la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal-, oportunidad para que la víctima exponga sus argumentos en cuanto a la solicitud de sobreseimiento planteada por el Ministerio Público. (Vid. sentencia N° 449 del 11 de agosto de 2008, Sala de Casación Penal).

Siendo que en el nuevo proceso penal venezolano, está regulada la protección a los derechos de la víctima, y dentro de esos derechos está el de ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento, a fin de que la misma pueda expresar su opinión al respecto, resulta contrario a Derecho lo explanado por el Tribunal de Alzada, al advertir que la víctima estuvo representada en el presente caso, ante el Tribunal de Control, que a su entender garantizó su derecho a ser oída a través de sus apoderados judiciales, pues contrariamente a lo señalado, el Tribunal de Instancia prescindió de la audiencia oral prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente, estaba obligado a cumplir con las formalidades de la citación personal de la víctima de conformidad con lo establecido en los artículos 184, 185, 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado a ello, el Tribunal estimó que la actuación del Alguacil fue suficiente para considerar la citación personal de la víctima. Tal actuación conculcó el derecho irrenunciable de escuchar los planteamientos de las partes y garantizar el derecho al debido proceso y a la tutela judicial que ampara a la víctima en el proceso penal venezolano.

En este orden de ideas, es preciso indicar que si bien el Juez de Control puede prescindir de la audiencia mediante auto motivado; en el presente caso, ya el Juez de la causa había ordenado la notificación de las partes para la celebración de la audiencia oral establecida en el artículo 323 de la Ley Adjetiva Penal, por lo que mal podía luego de esa convocatoria prescindir de la audiencia oral en la oportunidad fijada para su celebración, máxime cuando una de las partes específicamente la víctima no está debidamente citada; pues la víctima tiene derecho a ser oída antes de que el Juez decida la solicitud de sobreseimiento; asimismo, el Juez está en la obligación de hacer comparecer a las partes a los actos previstos por la instancia judicial empleando los poderes jurisdiccionales, de orden y disciplina que le confiere el ordenamiento jurídico, a fin de garantizar a las personas el acceso a los órganos de administración de justicia, y velar porque esa justicia se imparta de forma, cuando menos, imparcial e idónea, y sobre todo expedita; evitando las dilaciones indebidas, o la adopción de formalismos no esenciales e inútiles a la finalidad del proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional de este M.T. en Sentencia N° 3744, de fecha 22 de diciembre de 2003; indicó lo siguiente:

“…Cuando la Constitución, en su condición de norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, le exige que sea el principal garante de la actuación circunstanciada de la ley y de sus propios mandatos normativos, le está imponiendo el deber constitucional de hacer valer, permanentemente, los principios asociados al valor justicia, indistintamente del proceso de que se trate, de la jerarquía del juez o de la competencia que le ha conferido expresamente el ordenamiento (…) La Constitución fundamenta la validez de todas las normas del ordenamiento y regula la aplicación de las normas válidas. Es por ello que, siendo la actuación judicial el medio para la emanación de una norma, precisamente de una “norma concreta”, de una decisión sujeta a la Constitución, el juez está obligado no solo a garantizar a la persona el acceso a los órganos de administración de justicia, sino a velar porque esa justicia se imparta de forma, cuando menos, imparcial e idónea, y sobre todo expedita; evitando las dilaciones indebidas, o la adopción de formalismos no esenciales e inútiles a la finalidad del proceso. El proceso no es un fin en sí mismo, lo que parece no es entendido por los procedimentalistas, y el hecho de que tenga un carácter instrumental en relación con la justicia, le imprime a la actuación del juez, el carácter de garante permanente del sistema de valores constitucionales y en especial, de la justicia como valor superior (artículo 2 de la Constitución)…”.

La Sala observa, que efectivamente como alegó la víctima en el recurso de casación la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, interpretó erróneamente el contenido del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en el presente caso debió efectuarse la audiencia para debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento propuesta por el representante del Ministerio Público, por las razones suficientemente especificadas en el presente fallo. Asimismo, el Tribunal de Control estaba obligado a agotar las vías necesarias para hacer comparecer a la víctima a la celebración la audiencia oral, antes de prescindir de ella, de conformidad con el artículo 185 eiusdem.

Por las razones expuestas, lo procedente y ajustado a Derecho es declarar con lugar las denuncias primera y tercera del recurso de casación interpuesto por el ciudadano DANIELE D’ONGHIA COLAPRICO, en su condición de víctima, asistido por los profesionales del Derecho G.M.S.D. y J.G.P.U., y anular la decisión dictada el 28 de octubre de 2010 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara y la decisión dictada el 10 de julio de 2009 por el Juzgado Segundo en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal; en consecuencia, ordenar la remisión de las actuaciones a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Lara, para que por vía de distribución las remita a un Tribunal de Control distinto al que conoció en la presente causa para que convoque a una nueva audiencia oral de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal y realice las citaciones de las partes con prescindencia de los vicios que dieron origen a la nulidad.

La declaratoria anterior hace que esta Sala de Casación Penal se abstenga de resolver las denuncias segunda y cuarta del recurso de casación propuesto. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) CON LUGAR el recurso de casación propuesto por el ciudadano DANIELE D’ONGHIA COLAPRICO, en su condición de víctima, debidamente asistido por los profesionales del Derecho G.M.S.D. y J.G.P.U., contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, el 28 de octubre de 2010.

2) ANULA la decisión dictada el 28 de octubre de 2010 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara y la decisión dictada el 10 de julio de 2009 por el Juzgado Segundo en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal.

3) ORDENA la remisión de las actuaciones a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Lara, para que por vía de distribución las remita a un Tribunal de Control distinto al que conoció en la presente causa para que convoque a una nueva audiencia oral de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal y realice las citaciones de las partes con prescindencia de los vicios que dieron origen a la nulidad.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente. Remítase.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los VEINTICUATRO días del mes de MAYO de dos mil once. Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

E.R. APONTE APONTE

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Secretaria,

G.H.G.E.. 11-030. NBQB/.

VOTO CONCURRENTE

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto concurrente en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

La sentencia aprobada por la mayoría de la Sala, declaró CON LUGAR la primera y tercera denuncia del Recurso de Casación propuesto por el ciudadano DANIELE D´ONGHIA COLAPRICO en su condición de víctima, debidamente asistido por los abogados G.M.S.D. y J.G.P.U. en consecuencia ANULA la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2010, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara y la decisión dictada el 10 de Julio de 2009, por el Juzgado Segundo en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, por considerar que:

… la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, interpretó erróneamente el contenido del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en el presente caso debió efectuar la audiencia para debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento propuesta por el representante del Ministerio Público … así mismo el Tribunal de Control estaba obligado a agotar las vías necesarias para hacer comparecer a la víctima a la celebración de la audiencia oral, antes de prescindir de ella, de conformidad con el artículo 185 eiusdem…

.

Ahora bien, de las actas que reposan en el expediente, se observa al folio 195 de la Pieza VI, Poder Penal Especial Notariado, a los Dres. G.M.S.D. y J.G.P.U. y A.S.; así mismo al folio 12 de la Pieza VIII del expediente se observa que comparecieron a la Audiencia celebrada en fecha 10 de Julio del año 2009, los Apoderados Judiciales de la Víctima los abogados G.M.S.D. y J.G.P..

Ahora bien, presento el siguiente voto concurrente por considerar que no se le negó a la víctima la oportunidad de participar en los actos inherentes al proceso penal; del expediente se desprende la participación activa de sus Apoderados Judiciales, ya que ésta se encontraba cabalmente representada por los mencionados apoderados y por la figura del Ministerio Público, el cual está obligado a velar por los intereses de la víctima en todas las fases del proceso, tal como lo establece el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo considero que, no estamos en presencia del irrespeto o vulneración al “derecho a ser oído”, ya que de las actas se evidencia que el Tribunal de Control notificó a los apoderados judiciales de la víctima, los cuales acudieron a la audiencia, por lo que se entiende que el recurrente se encontraba representado, recordando que no le es dable al Juez de Control prolongar un proceso indefinidamente.

En virtud de lo anterior, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, queda en estos términos planteado el voto concurrente en la presente decisión. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidente,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, El Magistrado,

E.A. Aponte H.C. Flores

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VC. Exp. N° 11-0030 (NQB)