Sentencia nº 920 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 18 de Mayo de 2004

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: J.E. CABRERA ROMERO

El 7 de noviembre de 2002, los abogados J.A.S.P. y R.R.B.U., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 35.174 y 49.220, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de AGENCIAS GENERALES CONAVEN, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 12 de junio de 1986, bajo el N° 6, Tomo 7-C; CROSS ATLANTIC SHIPPING, C.A., inscrita en el Registro Mercantil segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, el 22 de febrero de 1991, bajo el N° 36, Tomo 57-A; E.R. COMPAÑÍA ANÓNIMA (EDROM, C,A,), inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 30 de marzo de 2000, bajo el N° 73, Tomo 193-A; AGENCIA SELINGER, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 10 de marzo de 1993, bajo el N° 10, Tomo 81-A; INTERSHIPPING, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, el 25 de febrero de 1977, bajo el N° 56, Tomo 2-S; CARGOPORT CORPORATION, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, el 18 de enero de 1990, bajo el N° 10, Tomo 15-A Pro; TAUREL & CIA. SUCRS., C.A., inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 19 de enero de 1949, bajo el N° 99, Tomo 5-D; ROYAL ESTIBADORES Y AGENCIAMIENTO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo, el 23 de septiembre de 1991, bajo el N° 3, Tomo 255-A; y MPE DE SUDAMÉRICA REPRESENTACIONES MARÍTIMAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 22 de marzo de 1999, bajo el N° 4, Tomo 295 A-qto. interpusieron recurso de nulidad por inconstitucionalidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, contra los artículos 121, literales C y E, y 133 de la Ley Orgánica de Aduanas, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 5.353 del 17 de junio de 1999. Subsidiariamente al amparo cautelar, solicitaron medida cautelar innominada.

Por auto del 14 de noviembre de 2002, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala, admitió el recurso ejercido, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, acordó notificar al Presidente de la República, al Fiscal General de la República, y a la Procuradora General de la República. Asimismo, se acordó emplazar mediante cartel a los interesados, respecto de lo cual se proveerá luego de que la Sala decida sobre la solicitud formulada por la parte recurrente, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En dicho auto, el Juzgado de Sustanciación acordó abrir cuaderno separado, a los fines de que la Sala se pronuncie sobre el amparo cautelar pedido; cuaderno recibido por la Sala el 21 de noviembre de 2002 y en esa misma fecha se dio cuenta del mismo y se designó ponente para decidir dicha solicitud al Magistrado que, con tal carácter suscribe el presente fallo.

Una vez practicadas las notificaciones antes indicadas, mediante diligencia del 12 de diciembre de 2002, el abogado R.B.U., con el carácter indicado supra, solicitó se remita el expediente contentivo del recurso principal a la Sala, a los fines de la decisión sobre la solicitud de que la causa sea tramitada como de mero derecho.

Por auto del 17 de diciembre de 2002, se recibió el expediente del Juzgado de Sustanciación, y se designó ponente al Magistrado que, con tal carácter, suscribe este fallo.

Mediante diligencias del 12 de agosto de 2003 y del 9 de marzo de 2004, el abogado R.B.U., pidió a la Sala se pronuncie sobre la solicitud respecto a la declaratoria de la causa como de mero derecho y sobre el amparo cautelar requerido.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir sobre la solicitud propuesta en los términos siguientes:

I

DEL RECURSO

Los recurrentes manifestaron en su escrito, lo siguiente:

1. - Que todas sus representadas “son empresas cuya principal actividad económica viene dada por la prestación de servicio de transporte marítimo o agenciamiento marítimo, lo que les otorga un interés legítimo, personal y directo para intentar la presente acción, por considerar que dicha norma, que eventualmente pudiera serles aplicada, establece unas sanciones inconstitucionales por confiscatorias”.

2. - Que la inconstitucionalidad del artículo 121, literales c y e deviene por el carácter confiscatorio de las multas contempladas en dicha disposición, lo cual origina –en su criterio- la violación de los artículos 44.3, 112, 115, 116, 299 y 317 de la Carta Magna.

3. - Que el artículo 133 de la Ley Orgánica de Aduanas, al establecer el principio del solve et repete, viola lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución, referidos al derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, respectivamente.

4. - Que “...si bien es cierto que las normas impugnadas entraron en vigencia antes de la vigencia de la Constitución del 99, lo cual pudiera llevar a pensar que las mismas deben ser confrontadas con lo dispuesto en la Constitución del 61, no es menos cierto que el presente recurso está siendo interpuesto bajo la vigencia de la Constitución del 99, razón por la cual somos del criterio que la inconstitucionalidad o no de las normas hoy impugnadas de la Ley Orgánica de Aduanas, debe ser juzgada por lo dispuesto en la última de las Constituciones nombradas. En todo caso, los artículos de la Constitución del 99 que se denuncian violados por las normas impugnadas, reproducen derechos, garantías y principios constitucionales que ya existían en la Constitución del 61”.

5. - Que los literales c y e del artículo 121 de la Ley impugnada “consagran unas sanciones de multas con monstruosos efectos confiscatorios sobre la propiedad de los particulares que caigan bajo el imperio de dicha norma” y que “...la confiscatoriedad de un tributo o de una sanción accesoria al mismo se configura cuando se prueba la absorción por el Estado de una parte sustancial de la renta o del capital gravado...”.

6. - Que “...la violación al principio de no confiscatoriedad que se desprende de la norma ut supra mencionada, no se desprende del establecimiento de la multa misma, cuya procedencia no es discutible, sino por el efecto sancionador vinculado a obligaciones relacionadas con el mismo, toda vez que la multa establecida, como se demostró en los casos de CONAVEN, E.R., C.A., Y TUREL & CIA es inconstitucional por irrazonable, desproporcionada y por producir efectos extintivos al derecho de propiedad de las mismas, situación ésta de la cual no están exentas el resto de nuestras representadas”.

7. - Que las multas impuestas a sus representadas con base en los literales c y e del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas no sólo viola el derecho de propiedad sino también el de la libertad económica a que se refiere el artículo 112 constitucional, ya que como se desprende de los recaudos aportados “...el monto de tales multas no son soportables para ninguna empresa porque les impide llevar a cabo la actividad económica en condiciones que permitan la generación de la utilidad...”.

8. - Que son inconstitucionales por desproporcionados ya que “...estos literales no gradúan las sanciones ahí previstas entre un mínimo y un máximo, sino que establecen una multa única que es calculada en base a cinco unidades tributarias (5 U.T.) por cada kilogramo de peso bruto de mercancía no declarada o embarcada, según sea el caso”.

9. - Que en los literales c y e del artículo 121 de la ley impugnada “...no toman para nada en cuenta el hecho de que el infractor de las mismas haya actuado con dolo o culpa, lo que significa que sin tomar en cuenta el grado de intencionalidad del sujeto, esto es, el dolo, la negligencia, la imprudencia o la impericia, el agente infractor es sancionado con la misma multa, lo cual es a todas luces discriminatorio, ya que se está sancionando de la misma manera a personas que pudieran encontrarse en situaciones disímiles, originándose una discriminación a la inversa”; y que “...el artículo 127 de la Ley de Aduanas permite a la Administración Aduanera calificar la gravedad de las infracciones, a los efectos de imponer las sanciones respectivas, pero sólo es aplicable con respecto a aquellas sanciones comprendidas entre un mínimo y un máximo, lo cual no es el caso regulado en los literales ‘c’ y ‘e’ del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduana, ya que establecen una multa única”.

10. - Que el artículo 133 de la Ley impugnada consagra lo que la doctrina y jurisprudencia han denominado el solve et repete, al establecer que “...cuando una persona se ve afectada por un acto de liquidación, contribución o multa, a los fines de poder interponer el respectivo recurso, previamente debe pagar la obligación o caucionarla suficientemente, requisito sin el cual no será admisible el mismo”, en virtud de lo cual los recurrentes denuncian su inconstitucionalidad, por violar en su criterio lo dispuesto en los artículos 26 y 49.3 de la Constitución, al impedir el acceso libremente a los órganos de administración de justicia, y piden su nulidad apoyándose en los criterios sostenidos por la Sala Constitucional en sentencia del 22 de febrero de 2002 (caso: Papeles Nacionales Flamingo, C.A.) y por la Sala Político-Administrativa en sentencia del 14 de octubre de 1990 (Caso: Scholl de Venezuela, C.A.).

    Solicitaron amparo cautelar de conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para que mientras se tramite y decida el recurso principal, se desapliquen respecto a sus representadas los literales c y e del artículo 121 y el artículo 133 de la Ley impugnada, ordenando a la Administración Aduanera que se abstenga de seguir aplicando las multas previstas en los literales del artículo 121 antes indicado o de cobrar las que ya hubiese impuesto, así como se abstenga de aplicar el principio solve et repete consagrado en el artículo 133.

    Para apoyar su solicitud cautelar, indicaron que la presunción de buen derecho se desprende del texto de las resoluciones, en las cuales les fueron impuestas a CONAVEN, E.R., C.A. y a TAUREL & CIA, y con respecto a sus otras representadas pues existe una amenaza latente de que sean objeto de sanciones similares, ya que realizan la misma actividad económica; y en cuanto al peligro en la mora manifestaron que el pago de las multas impuestas con base en las disposiciones impugnadas “...podría causar a las mismas daños de difícil reparación por la sentencia definitiva, ya que podría mermar de manera significativa, su patrimonio, afectando el normal desarrollo de su actividad lucrativa, tomando en cuenta que la dificultad de obtener el reintegro de cantidades pagadas, posiblemente de manera indebida, representa un perjuicio que difícilmente podrá ser reparado por la sentencia que decida la acción principal”.

    Subsidiariamente, pidieron medida cautelar innominada a fin de obtener lo mismo que solicitaron con el amparo cautelar.

    De conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, solicitaron que la causa se decida como de mero derecho y, en consecuencia, se suprima el lapso probatorio, ya que en su criterio lo planteado en autos, “...se circunscribe a la interpretación o contradicción de las normas legales impugnadas con el Texto Constitucional...”.

    Finalmente, pidieron que se declare la nulidad absoluta de los artículos 121, literales c y e; y 133 de la Ley Orgánica de Aduanas.

    II

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    En el presente caso, ha sido ejercido un recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica de Aduana, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.353 del 17 de junio de 1999.

    Observa esta Sala que, durante la vigencia de la Constitución de 1961, correspondía a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 215, numeral 3 y 216 eiusdem, en concordancia con lo previsto en los artículos 42, numeral 1, 43 y 112 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la competencia para declarar la nulidad total o parcial de las leyes y demás actos legislativos que colidieren con la Constitución.

    Ahora bien, a raíz de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, se observa que tal competencia, atribuida anteriormente a la Sala Plena, se encuentra actualmente asignada a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con el último aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza:

    Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella

    .

    Ha señalado esta Sala, en anteriores oportunidades, que la exclusividad a la que alude el mencionado artículo 334 en materia de inconstitucionalidad, está referida a la nulidad de actos dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución. De lo anterior emerge, de forma indubitable, que el criterio acogido por el Constituyente para definir las competencias de la Sala Constitucional, atiende al rango de las actuaciones objeto de control, esto es, que dichas actuaciones tienen una relación directa con la Constitución que es el cuerpo normativo de más alta jerarquía dentro del ordenamiento jurídico en un Estado de Derecho contemporáneo.

    En consecuencia, por cuanto el Decreto impugnado en autos ha sido dictado en ejecución de la potestad conferida al Presidente de la República en el numeral 8 del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y tiene -tal como lo dispusiera el Constituyente de 1999- rango y fuerza de Ley, y de conformidad con la competencia expresa otorgada a esta Sala en el numeral 3 del artículo 336, se estima que, en razón del rango del acto atacado, es esta Sala el tribunal competente para conocer y decidir la acción propuesta en autos. Así se declara.

    Observa la Sala que, en la presente causa, no se dan ninguna de las circunstancias a que se refiere el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual se ratifica la admisibilidad del recurso de nulidad ejercido. Así se decide.

    Toca ahora pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado de conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual reza:

    Artículo 3.- También es procedente la acción de amparo, cuando la violación o amenaza de violación deriven de una norma que colida con la Constitución. En este caso, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá apreciar la inaplicación de la norma impugnada y el juez informará a la Corte Suprema de Justicia acerca de la respectiva decisión.

    La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia, si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad

    .

    Atendiendo a la disposición antes transcrita, la Sala observa que la parte recurrente ha solicitado, en primer lugar, que se desapliquen respecto a sus representadas los literales c y e del artículo 121 y por tanto, se ordene a la Administración Aduanera que “...se ABSTENGA de seguir aplicando las multas previstas en los literales ‘c’ y ‘e’ del artículo 121 de la Ley de Aduanas o de cobrar las que ya hubiese impuesto...”.

    El artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduana, dispone en sus literales c y e, lo siguiente:

    Artículo 121: Las infracciones cometidas por los auxiliares de la Administración Aduanera : transportistas, consolidadores, porteadores, depositarios, almacenistas, agente de aduanas, mensajeros internacionales, serán sancionadas de la siguiente manera :

    ...Omissis...

    c) Cuando descarguen bultos de más o de menos, respecto de los anotados en la respectiva documentación, que no fueren declarados a la aduana dentro del término que señale el Reglamento, con multa equivalente a cinco unidades tributarias (5 U.T.) por cada kilogramo bruto en exceso o faltante. La misma sanción será aplicable al depositario o almacenista que no declare oportunamente a la aduana los bultos sobrantes o faltantes en la entrega.

    ...Omissis...

    e) Si se trata de vehículos de cabotaje que por cualquier circunstancia justificada, hayan tocado en el extranjero, sin participación a la autoridad aduanera, con multa de cinco unidades tributarias (5 U.T.) por cada kilogramo de peso bruto de mercancías embarcadas en dicho lugar, excluidas las provisiones de a bordo y el lastre

    .

    De las denuncias formuladas por la parte recurrente, se desprende que el amparo cautelar solicitado se ha fundamentado en la violación –entre otros- del derecho a la propiedad y al principio de no confiscación consagrados en la Constitución, en lo que se refiere a CONAVEN, E.R., C.A. y a TAUREL & CIA, las cuales fueron multadas conforme a la disposición impugnada, y respecto al resto de las recurrentes se basó en la amenaza de violación de dichos derechos, por realizar la misma actividad económica de las sancionadas.

    Al respecto, la Sala observa que los apoderados actores han solicitado que se ordene a la Administración Aduanera se abstenga de seguir aplicando las multas previstas en los literales c y e del artículo 121 antes transcrito o de cobrar las que ya hubiese impuesto, petitorio este que en el caso de autos excede del simple análisis de presunción de violación o amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales, al requerir un examen detenido del artículo impugnado y de los actos de aplicación del mismo, lo cual conllevaría a un pronunciamiento sobre los vicios imputados a la norma que vaciaría de objeto al recurso principal, por lo cual dichas denuncias deben ser determinadas o no en la resolución del fondo del asunto y no con ocasión al amparo cautelar, el cual se caracteriza como toda medida cautelar por su provisionalidad o temporalidad y por su efecto preventivo para proteger los derechos de quien lo solicita, sin que con su decisión pueda adelantarse opinión sobre el fondo.

    En tal sentido, estima esta Sala que, en el presente caso, de realizarse un estudio respecto a la inaplicación de la norma antes indicada, implicaría inmiscuirse en cuestiones que corresponden al análisis final que esta Sala deba hacer respecto a la solicitud de inconstitucionalidad formulada (ver, sentencia del 15 de julio de 2003, caso R.E., D.O. y E.C.), por lo tanto, se niega la desaplicación del artículo 121, literales c y e, de la Ley recurrida, solicitada tanto por vía del amparo cautelar como por vía de medida cautelar innominada pedida subsidiariamente. Así se declara.

    En segundo lugar, la parte recurrente pidió la desaplicación respecto a sus representadas del artículo 133 de la Ley Orgánica de Aduana y que, por tanto, se ordene a la Administración Aduanera seguir aplicando el principio solve et repete consagrado en dicho artículo.

    Al respecto, la Sala observa que de acuerdo al artículo 133 antes indicado “(c)uando el acto recurrido sea de liquidación, contribución o multa, el interesado deberá pagar la obligación o caucionarla suficientemente, requisito sin el cual no será admisible el recurso. La decisión del funcionario sobre la inadmisibilidad del recurso podrá ser objeto también del recurso jerárquico a que se refiere esta Ley. El jefe de la oficina aduanera podrá relevar de la obligación de caucionar cuando las mercancías cuya importación, exportación o tránsito haya dado lugar a la liquidación recurrida se encuentren bajo potestad aduanera”.

    Al respecto, la Sala observa que dicha norma es de las denominadas “autoaplicativas”; es decir, “aquellas cuya eficacia no está supeditada a la aplicación por acto posterior; por tanto, su sola entrada en vigencia puede suponer, respecto de un supuesto de hecho determinado, una violación o amenaza de violación de derechos constitucionales susceptible de ser objeto de amparo constitucional” (v. sentencia del 21 de abril de 2004, caso: Transporte y Distribución de Hidrocarburos Sulbarán C.A. TRADHIS C.A.).

    De allí que como se desprende de la disposición antes transcrita, se requiere de la parte afectada el pago de la obligación o de que se caucione “suficientemente”, de lo cual la Sala presume una restricción al derecho a la tutela judicial efectiva que comporta el acceso a la justicia, en los términos consagrados en el artículo 26 constitucional, razón por la cual mientras se decide el fondo del presente recurso por inconstitucionalidad, la Sala sin prejuzgar sobre los vicios imputados, suspende la aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica de Aduanas, hasta tanto se decida el recurso interpuesto; suspensión que tiene efectos erga omnes en virtud del carácter normativo del acto contra el cual opera la cautela. Así se decide.

    En relación con la solicitud de la parte recurrente de que la causa sea decidida como de mero derecho, la Sala observa que el artículo 135 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, dispone:

    Artículo 135.- “A solicitud de parte y aun de oficio, la Corte podrá reducir los lapsos establecidos en las dos Secciones anteriores, si lo exige la urgencia del caso, y procederá a sentenciar sin más trámites.

    Se considerarán de urgente decisión los conflictos que se susciten entre funcionarios y órganos del Poder Público.

    La Corte podrá dictar sentencia definitiva, sin relación ni informes, cuando el asunto fuere de mero derecho. De igual modo se procederá en el caso a que se refiere el ordinal 6º del artículo 42 de esta Ley.

    Del contenido de la norma transcrita, se constata la consagración de dos situaciones excepcionales en la tramitación de la acción de nulidad, tales como la reducción de lapsos procesales, previa la declaratoria de urgencia, y la no apertura a pruebas mediante la declaratoria de mero derecho, la cual sólo procede en aquellos casos en los que es evidente que la controversia está circunscrita a la interpretación o contradicción de normas legales con el texto constitucional.

    La declaratoria de una causa como de mero derecho tiene lugar, cuando se trata del examen del acto y su confrontación con las normas constitucionales presuntamente infringidas por él, con el fin de que una vez efectuada la interpretación jurídica por el órgano jurisdiccional, se declare su conformidad o no a derecho; por lo tanto, no requiere de la apertura del lapso probatorio, tal como ocurre también en el proceso ordinario civil conforme al artículo 389.1.

    En el presente caso, la Sala observa que para pronunciarse acerca de los vicios de inconstitucionalidad denunciados por la parte recurrente para fundamentar su recurso de nulidad, no basta con la confrontación de los artículos impugnados de la Ley Orgánica de Aduanas con los de la Constitución señalados por los recurrentes como infringidos, sino que se requiere de la constatación de varios de los hechos alegados en el lapso probatorio que establece la Ley que rige las funciones de este Tribunal, por lo cual se niega la solicitud formulada por la parte recurrente y se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la tramitación del recurso ejercido, y así se decide.

    III

    DECISIÓN

    Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:

1. - Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el amparo cautelar solicitado por los abogados J.A.S.P. y R.R.B.U., actuando en su condición de apoderados judiciales de AGENCIAS GENERALES CONAVEN, C.A., CROSS ATLANTIC SHIPPING, C.A., E.R. COMPAÑÍA ANÓNIMA (EDROM, C,A,), AGENCIA SELINGER, C.A., INTERSHIPPING, C.A., CARGOPORT CORPORATION, C.A., TAUREL & CIA. SUCRS., C.A., ROYAL ESTIBADORES Y AGENCIAMIENTO, C.A., y MPE DE SUDAMÉRICA REPRESENTACIONES MARÍTIMAS, C.A.; en consecuencia, se NIEGA la desaplicación del artículo 121, literales c y e, de la Ley Orgánica de Aduanas, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 5.353 del 17 de junio de 1999, pedida por vía del amparo cautelar y a través de medida cautelar innominada pedida subsidiariamente con ese mismo fin. Se ACUERDA la desaplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica de Aduanas, hasta tanto se decida el fondo del recurso interpuesto.

2. - Se NIEGA la solicitud formulada por la parte recurrente, referida a que la causa se decida como de mero derecho; en consecuencia, se ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la tramitación del recurso interpuesto.

   Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 18 días del mes de mayo de 2004. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

   El Presidente de la Sala,

   IVÁN RINCÓN URDANETA

   El Vicepresidente-Ponente,

   J.E. CABRERA ROMERO

   Los Magistrados,

   J.M. DELGADO OCANDO

   A.J.G.G.

   P.R.R.H.

   El Secretario,

   JECR/

   Exp. Nº 02-2773

   ...gistrado P.R.R.H., discrepa de la motivación de la mayoría que suscribió la decisión que antecede pero concuerda en su dispositiva; en consecuencia, plantea su voto concurrente, con fundamento en las siguientes consideraciones:

   La sentencia en cuestión declaró parcialmente con lugar el amparo cautelar que se planteó conjuntamente con una pretensión de nulidad, por razones de inconstitucionalidad, de los artículos 121 y 133 de la Ley Orgánica de Aduanas, de conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   En la decisión de la mayoría, se omite el señalamiento de que, en criterio de esta Sala, el amparo cautelar que se proponga con base en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales debe intentarse contra el acto de aplicación de la norma y no contra ésta directamente.

   En efecto, según jurisprudencia pacífica de la Corte Suprema de Justicia (Vid., entre otras muchas, S.P-A-C.S.J. de 12.08.92, caso Colegio de Abogados y S.P-C.S.J. de 14-5-98, caso Hotel Alta Baviera), que ha sido acogida en múltiples oportunidades por esta Sala (Vid., entre otras, ss. de 31-10-2000 caso Ivanis Inversiones S.R.l.; 28-7-00, caso B.S.M.; 2-3-01, caso F.A.S.A. y otros; 10-8-01 caso Elkem Asa; 24-4-02, N.V.D.P.; y de 4-3-04, caso Seguros Mercantil C.A.), el “amparo contra norma” procede contra el acto de aplicación de la norma y no contra ésta directamente. Ello porque, en principio, las normas no son capaces de incidir en la esfera jurídica de los sujetos de derecho por su carácter general y abstracto sino que demanda de un acto de aplicación que produzca el vínculo entre la norma, general y abstracta como es, y la situación jurídica de algún sujeto –o sujetos- de derecho en particular.

   Se ha precisado, también, que esa incapacidad de las normas para el agravio directo de situaciones jurídicas concretas, incluso como simple amenaza, deriva de que no sería, en principio, una amenaza inminente y no sería realizable por el imputado, puesto que el legislador (aún cuando ese “legislador” sea la Administración) no tiene a su cargo la ejecución de la norma que dicta (al menos no a través del mismo órgano, en el caso de la Administración). En efecto, las normas jurídicas requieren, por su carácter general, abstracto y de aplicación indefinida, de un acto de ejecución que las relacione con la situación jurídica concreta del accionante, pues, en definitiva, será aquél y no la propia norma, el que puede ocasionar una lesión particular de los derechos y garantías constitucionales de una persona determinada. Por ello, se ha concluido que, en los casos de tutela constitucional contra actos normativos, la norma no es objeto del amparo, sino la causa o motivo en razón de la cual los actos que la apliquen o ejecuten resultan lesivos de derechos o garantías constitucionales.

   Es en este sentido que esta Sala ha señalado, en sentencia de 15-7-02 (caso Evertson International Venezuela), que, en estos casos, “...el objeto de la acción de amparo constitucional ejercida de acuerdo a la norma anterior, es el acto de aplicación de la norma que colide con la Constitución, la cual a pesar de ser la causa directa de la violación de los derechos o garantías constitucionales, no es el acto mismo por el cual se ocasiona la violación directa a los derechos fundamentales. Igualmente se ha señalado que estos actos de aplicación o ejecución del acto normativo presuntamente agraviante, son los susceptibles de ser impugnados por la vía del amparo, y no así el acto normativo en sí, cuya constitucionalidad puede ser revisada por medio de la acción de inconstitucionalidad”, salvo el caso excepcional de que la norma que se impugnó sea una norma autoaplicativa, que es aquélla que no requiere de acto posterior para su materialización.

   De allí que, para la procedencia de la pretensión de amparo constitucional ejercida conjuntamente con el recurso de inconstitucionalidad de leyes, el juez realizará un examen preliminar de presunción de adecuación del acto normativo a los preceptos constitucionales y ponderará la inaplicación de la norma al caso concreto, lo cual dependerá de la presencia o inminencia de un acto de aplicación o ejecución de la norma y, si fuera el caso, decidirá lo conducente para el restablecimiento de la situación jurídica que fue infringida.

   Es con fundamento en ese criterio que, en este caso, debió desestimarse el amparo cautelar respecto del la suspensión de la aplicación del artículo 122 de la Ley Orgánica de Aduanas, pues dicha medida no se solicitó contra un acto de aplicación de la misma. Por tanto, esa desestimatoria no debió sustentarse en el criterio –como se realiza en la sentencia- de que su análisis implicaría un prejuzgamiento sobre el fondo, pues, en definitiva, todo análisis cautelar es provisional y no definitivo.

   Asimismo, quien suscribe este voto concurrente concuerda con la mayoría sentenciadora en el sentido de que el amparo cautelar es procedente respecto de la inaplicación temporal del artículo 133 de la referida Ley que se impugnó; no obstante, debió hacerse la salvedad que ésta es una norma autoaplicativa y que, en consecuencia, no se requería de acto de aplicación para el otorgamiento del amparo cautelar.

   Queda así expuesto el criterio del Magistrado que rinde este voto concurrente.

   Fecha ut retro.

   El Presidente,

   IVÁN RINCÓN URDANETA

   El Vicepresidente,

   J.E. CABRERA ROMERO

   J.M. DELGADO OCANDO

   Magistrado

   A.J.G.G.

   Magistrado

   P.R.R.H.

   Magistrado Concurrente

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH.sn.fs.-

   Exp. 02-2773