Sentencia nº 386 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 18 de Agosto de 2010

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F.

La Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, integrada por los jueces E.J.V.F., A.S.S. y Alberto Torrealba López (Ponente), en fecha 04 de febrero de 2010, declaró el Desistimiento Tácito del recurso de apelación propuesto por el Fiscal Duodécimo del Ministerio Público del mencionado Circuito Judicial Penal, Extensión Guasdualito, ciudadano abogado A.A.F.V., contra la sentencia dictada por el Juzgado Mixto de Juicio del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Extensión Guasdualito, en fecha 06 de agosto de 2009 y publicada en fecha 13 de agosto de 2009, que declaró, con el voto salvado de la Juez Presidente, no responsable al ciudadano (Identidad Omitida), de 16 años de edad, venezolano, con cédula de identidad N° 19.951.580, del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, tipificado en el primer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Contra esta decisión interpuso recurso de casación el ciudadano Fiscal Duodécimo del Ministerio Público del mencionado Circuito Judicial Penal, Extensión Guasdualito, ciudadano abogado A.A.F.V..

Transcurrido el lapso legal sin que se diera contestación al recurso de casación propuesto, la mencionada Corte de Apelaciones remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

Recibido el expediente, el día 09 de abril de 2010, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 2 de julio de 2010, se declaró admisible el recurso de casación y se convocó a las partes para la audiencia oral y pública: Este acto tuvo lugar el día 27 de julio de 2010, con asistencia de todas las partes.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, pasa la Sala a pronunciarse en los términos siguientes:

DE LOS HECHOS

Los hechos expuestos por el Juzgado Mixto de Juicio del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Extensión Guasdualito, son los siguientes:

…DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

En fecha 30/04/09, siendo aproximadamente las 06:30 horas de la mañana, encontrándose el detective L.G., adscrito a la Dirección Nacional Contra Droga, recibió llamada telefónica por parte de una persona con tono de voz aparente de sexo femenino identificándose como K.R., negándose a aportar otros datos de identificación, por temor a futuras represalias…por parte de una organización criminal, dedicada al tráfico Internacional de drogas desde nuestro país, teniendo como destino los países europeos; la cual tenía como centro de operación una finca de nombre “ La Rinconada”, ubicada en el sector Alto Apure, Municipio Páez Estado Apure, en más de una oportunidad ha observado que paralelo a la misma, existe una pista clandestina que es empleada en horas nocturnas para el aterrizaje de aeronaves, que son cargadas con drogas y se despliega un número considerable de sujetos portando armas de fuego hasta que las mismas retoman su vuelo. En vista de lo antes expuesto se traslado hasta la sede de la División de Investigaciones a fin de informar lo acontecido al Comisario Jefe J.P.D. de ese despacho, quien ordenó que se practicaran las diligencias necesarias para verificar la veracidad de la información recabada, dándole inicio a las actas procesales…, por uno de los delitos Previstos y sancionados en la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En esta misma fecha se conformó comisión integrada por los funcionarios inspector Jefe Herrera Alexis, Inspector G.C., Sub-inspector Aponte Miguel, detective Guarapo Pedro y Agentes M.E. y Useche CESID, hacia la finca “ La Rinconada”, ubicada en el sector Alto Apure, Municipio Páez del Estado Apure, con el objeto de constar la información que dio origen a la presente investigación. Una vez en el lugar los funcionarios se trasladaron al Teatro de Operaciones N° 01, con la finalidad de solicitar apoyo logístico de una unidad aérea, tipo helicóptero, para realizar la operación de verificación, siendo entrevistados con el Capitán (Ej) Pulido G.M. Eduardo…, adscrito al Comando de la Aviación del Ejercito Bolivariano de Venezuela, quien les manifestó no tener inconveniente en facilitar el apoyo, previa autorización de las autoridades de esa jurisdicción Militar.

Seguidamente tras realizar un vuelo de reconocimiento por el sector, a bordo de la aeronave…lograron avistar una finca que les llamó poderosamente la atención por cuanto paralelo a la misma apreciaron una pista con una longitud aproximada de 2.000 metros y de ancho aproximadamente 500 metros, por lo que procedieron a informarle al comandante de la aeronave que buscara un lugar próximo a la casa que se ubica adyacente a la referida pista. Una vez descendidos del aeronave con la seguridad del caso tomaron el lugar estando plenamente identificados como funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, logrando sostener entrevista con un ciudadano, que le manifestaron el motivo de la presencia policial manifestó ser el encargado de la finca La Rinconada, siendo identificado de la manera siguiente: C.E.R.C.; de nacionalidad venezolana…, a quien se le requirió información sobre la pista de aterrizaje ubicada a escasos metros de la finca bajo su cuidado, manifestando que la misma fue construida con anuencia del dueño de la finca de nombre G.R., para el aterrizaje de distintas tipos de aeronaves, clase avionetas; las cuales aparentemente son cargadas con drogas. Igualmente en el lugar lograron identificar al ciudadano J.A.B.T., de nacionalidad colombiana…quien indico de igual manera trabajar para el ciudadano G.R., quien puede ser ubicado a través del teléfono 0416-9756179 y confirmo la información suministrada por el ciudadano R.C.C.E.. Fueron notificados por los funcionarios que estaban realizando la seguridad perimétrica, que venía un vehículo en veloz marcha, color plata, con papel ahumado, procedente de la pista que había sido apreciada desde el helicóptero, por lo que se dio la orden de interceptarlo traerlo a la casa donde se encontraba el resto de la comisión, quedando los ocupantes del vehículo marca Daihatsu, modelo Terios, color plata, placas GCP-51K, identificados de la siguiente manera: 3.-) (Identidad Omitida), de nacionalidad venezolana (adquirida)…y 4.-) H.O.C., de nacionalidad Venezolana…(conductor del vehículo); quienes manifestaron que estaba haciendo un recorrido por ese sector, buscando al señor G.R.; en vista de lo antes expuesto, se constituyo comisión para que se trasladaran al lugar de procedencia de los mismos y a realizar una búsqueda minuciosa en las adyacencias de la pista ubicada por vía aérea; siendo las 02:00 horas de la tarde salió una comisión al referido lugar y luego de una ardua caminata aproximadamente a las 05:00 PM; los funcionarios detective P.G. y Agente Yesid Useche, localizaron siete (07) fardos de color blanco, cubiertos por vegetación natural, a quienes se le giro instrucciones que resguardaran el sitio mientras buscaban dos testigos instrumentales, quienes llegaron de forma imprevista al inmueble a fin de comprar semillas, dichos ciudadanos fueron identificados de la siguiente manera como: C.J. Ramón…y G.H. Dimas…, quienes fueron trasladados vía terrestre al lugar del hallazgo, que corresponde a un anexo natural producido por el paso de vehículos automotor de la cabecera de la pista clandestina identificada desde el aire, en un área de color blanco, con un tejido en forma de saco de un cordón de color amarillo que uno de sus extremos se hallaba adherido a una luz fría (empleada para la ubicación nocturna), se tomó de forma aleatoria uno de esos fardos y se abrió ligeramente parte de su superficie para determinar el contenido de la misma, pudiendo percatar que eran panelas elaboradas en material sintético de color negro, en vista de esta situación y estando en presencia de un delito flagrante contemplado en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; procedieron a la detención de los dos ciudadanos que se encontraban en la finca “La Rinconada” y los dos ocupantes del vehículo antes descrito de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, e imponiéndolos de sus derechos contemplados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (subrayado del tribunal); fueron traslados vía aérea en compañía de los testigos y las evidencias de interés criminalísticos, hasta la sede del teatro de Operaciones Nº 01 de las Fuerzas Armadas Nacionales acantonadas en la ciudad de Guasdualito Estado Apure, a fin de realizar las actuaciones respectivas. Fue tomado en forma aleatoria uno de los siete fardos antes descritos y en presencia de los testigos se procedió a abrirlos pudiendo apreciar que contenían cuarenta (40) envoltorios con diseño rectangular elaborado de un material sintético transparente y con una segunda capa del mismo material de color negro con un logo en la superficie alusivo a un antifaz, en su interior se encuentra una sustancia compacta de color blanca e impreso en bajo relieve un logo en la superficie de la sustancia, referente a un trébol de tres hojas, para un total de doscientos ochenta (280) envoltorios de iguales características de forma rectangular, a la evidencia antes aperturada se le tomo la prueba de orientación denominada Narcotest, la cual arrojó como resultado una coloración azul, lo que nos indica que estamos en presencia de alcaloides a base de clorhidrato de cocaína. Cabe destacar que en las instalaciones de la finca “La Rinconada”, se dejó el vehículo marca Daihatsu, modelo Terios, color Plata, placas GCP-51K, por no disponer de la capacidad de la aeronave militar para su traslado, que sería evacuado posteriormente.…” (Sic).

DEL RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA:

Con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el impugnante alega la infracción del artículo 440 ejusdem, en concordancia con el artículo 452, numerales 3 y 4, ibídem. Para fundamentar su denuncia el Ministerio Público argumenta, que la Corte de Apelaciones al dictar su decisión y declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación fiscal, se basó en una jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional de este M.T., específicamente la sentencia N° 2199, de fecha 26-11-07, la cual señala que “…Se establece con carácter vinculante que la falta de comparecencia de todas las partes a la audiencia contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende como el desistimiento del recurso por falta de interés de las partes y así debe ser declarado por la Corte de Apelaciones que esté conociendo de la causa a menos que se demuestre que tal ausencia se debe a una causa extraña no imputable…”.

Señala también el representante fiscal, que esa misma Sala Constitucional, en jurisprudencia más reciente dejó establecido que “…No podía exigírsele a la Representación Fiscal, su comparecencia a un acto al cual no había sido convocado, debe advertirse que, como se trata de acción pública el desistimiento, de acuerdo con el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal, es el titular de la misma, sólo es admisible cuando así lo declare la Ley, mediante manifestación expresa aun cuando como, en este caso, se trate del ejercicio de dicha potestad respecto de una incidencia, tal como en materia de recursos, lo preceptúa el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual adicionalmente, exige que el desistimiento sea debidamente fundado…”.

Añade el impugnante y siguiendo la citada sentencia N° 2199, de fecha 26-11-07 de la Sala Constitucional, que refiere que no se entenderá la incomparecencia de las partes como desistimiento del recurso propuesto, cuando “se demuestre que tal ausencia se debe a una causa extraña no imputable”, que “…la Sede de la Fiscalía Doce del Ministerio Público, está en la población de Guasdualito Distrito Alto Apure del Estado Apure (zona fronteriza), la Corte de Apelaciones se encuentra en la Ciudad de San F. delE.A., a cuatrocientos cincuenta y seis kilómetros de distancia lo que conlleva a cinco (05) horas, aunado a ello estaba encargado de la Fiscalía Tercera ambas de proceso con competencia plena; para la fecha 04-02-2010 de la realización de la Audiencia en la Corte de Apelaciones, me encontraba de guardia, atendiendo los distintos procedimientos de flagrancia, audiencias preliminares y audiencias de juicios, así como las distintas actividades propias de este Despacho…”.

Para seguir fundamentando su denuncia en casación, el Ministerio Público pone en conocimiento a esta Sala lo acontecido en cuanto a sus notificaciones y el por qué de sus incomparecencias a la audiencia oral a celebrarse en la Corte de Apelaciones y, en tal sentido, refiere: “…Es importante mencionar que en la sentencia dictada el 04-02-2010, hace mención a la notificación de fecha 25-01-2010 y recibida en esa alzada el día 28-01-2010 a las 10:45 am, debidamente firmada al pie de la misma por la ciudadana Julia y debidamente estampada con el sello del Ministerio Público, en respuesta de haber sido recibida por este órgano fiscal, dejándose constancia que dicha resulta no se lee bien, por haber sido tramitada vía fax y es recibida nuevamente por esta alzada por esta vía en fecha 04-02-2010 a las 08:20 am; la primera notificación de fecha 09-12-2009 no comparece este Representante Fiscal, por no haber sido notificado debidamente, en la segunda oportunidad de fecha 17-12-2009, no comparezco debido a no constar la resulta efectiva practicada al adolescente encausado, en la tercera oportunidad de fecha 21-01-2010, por la ausencia de todas las partes y en virtud de no constar la resulta efectiva practicada al adolescente encausado, en la presente oportunidad (04-02-2010) nuevamente hubo ausencia de todas las partes, no mencionando si la notificación se hizo efectiva en relación al adolescente; la Corte de Apelaciones alega celeridad procesal y la urgencia del caso, en razón de la ubicación de este circuito con respecto a su extensión Guasdualito. Este Representante Fiscal, considera que se violó el principio de igualdad de las partes. Ya que el Estado también tiene el derecho a ser oído y la acción penal corresponde al ministerio Público, quien está obligado a ejercerla…”

En el caso que nos ocupa este Representante Fiscal, considera tomando en cuenta las reiteradas jurisprudencias sostenidas por el más alto digno Tribunal de la República, que los delitos de drogas son de lesa humanidad por tratarse de actos sistemáticos e inhumanos que causan graves daños a la sociedad, en esta causa donde está involucrado el adolescente (Identidad Omitida), de 17 años de edad, conjuntamente con tres ciudadanos adultos, quienes actualmente están privados judicialmente de su libertad…relacionados con la incautación de siete fardos contentivos cada uno de cuarenta (40) panelas, para un total de doscientos ochenta (280) panelas, con un peso de trescientos ochenta y cinco (385) kilogramos de COCAINA pura. Quien aquí suscribe considera que las pruebas aportadas y evacuadas en el desarrollo del Juicio Oral y Público, eran suficientes…La Corte violó principios constitucionales porque estos delitos constituyen una violación grave a los derechos humanos…

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Para concluir con su argumentación, el impugnante señala que “…La Corte al declarar el Desistimiento Tácito, no tomó en consideración el derecho fundamental que tiene el Estado de hacer justicia, y ejercer la acción penal como un auténtico derecho constitucional y procesal incurriendo en la violación de la ley por falta de aplicación de los artículos 440 y 452 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 11, 12, 24 ejusdem; y artículos 2, 26, 29, 257, 271 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

La Sala, para decidir, observa:

En el caso de autos, la Sala evidencia, que el representante del Ministerio Público señaló, que la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, declaró desistido el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia absolutoria del Juzgado Mixto de Juicio del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Extensión Guasdualito, por cuanto ninguna de las partes compareció a la audiencia oral que refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido aduce, que la Corte de Apelaciones actuó con base a la doctrina, de carácter vinculante, contenida en la sentencia N° 2199, emanada de la Sala Constitucional en fecha 26 de noviembre de 2007, que establece, que la falta de comparecencia de todas las partes a la audiencia, se entenderá como el desistimiento del recurso por falta de interés de las partes. Concluye el impugnante su argumentación acotando, que la decisión dictada por la Corte de Apelaciones infringió la ley por “por falta de aplicación de los artículos 440 y 452 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 11, 12, 24 ejusdem; y artículos 2, 26, 29, 257, 271 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

De la revisión del presente expediente se constata, que la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, para dictar su decisión expuso lo siguiente:

…Acto seguido el ciudadano alguacil anuncia el acto de la audiencia, dejando constancia que se encuentra constituido formalmente éste órgano colegiado del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente y estando presentes los Jueces Superiores DRES. E.J.V.F., ALBERTO TORREALBA LÓPEZ y A.S.S.. Seguidamente el Juez Presidente Dr. E.J.V.F., solicita de la Secretaria verificar la presencia de las partes, quien procedió a informar que se constata que se encuentran ausentes todos los notificados, como son: el adolescente encausado (Identidad Omitida), su defensor privado abogado R.S. y el abogado A.A.F.V. Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público, quien recurre en el presente, pese a estar debidamente notificados, tal como consta en el expediente, el cual fue revisado en oportunidad y se observa que se desprenden las resultas efectivas de las notificaciones practicadas a: adolescente encausado (Identidad Omitida) 31-01-2010 y recibida en esta alzada el día 02-02-2010 a las 9:00 A.M., debidamente firmada por el adolescente mencionado, abogado R.S. quien actúa como defensor privado del adolescente, recibió su notificación en fecha 25-01-2010 y recibida en esta alzada el día 28-01-2010 a las 10:45 A.M., debidamente firmada al pie de la misma por el ciudadano antes señalado, abogado A.A.F.V. Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público en fecha 25-01-2010 y recibida en esta alzada el mismo día 25-01-2010, debidamente firmada al pie de la misma por la ciudadana Julia y debidamente estampada con el sello del Ministerio Público, en respuesta de haber sido recibida por ese órgano fiscal, dejándose constancia que dicha resulta no se lee bien, por haber sido tramitada por vía fax y es recibida nuevamente por esta alzada y por esta vía en fecha 04-02-2010 a las 8:20 A.M., leyéndose bien dicha resulta de notificación, éstas boletas fueron libradas por esta Corte de Apelaciones en fecha 21-01-2010, en virtud de haber sido diferida por cuarta vez ésta audiencia, en primera oportunidad 09-12-2009 por no haber asistido ni el adolescente, ni el Fiscal del Ministerio Público, no constando en la causa resultas ni consignación alguna, en segunda oportunidad 17-12-2009 por la ausencia de todas las partes y en virtud de no constar la resulta efectiva practicada al adolescente encausado, en tercera oportunidad fecha 21-01-2010 por la ausencia de todas las partes y en virtud de no constar la resulta efectiva practicada al adolescente encausado, se fija nueva oportunidad para el día 04-02-2010 (presente oportunidad); las resultas anteriormente mencionadas fueron recibidas por esta Corte de Apelaciones vía fax por medio de la línea telefónica N° 0247-3412771, a los fines de la celeridad procesal y la urgencia del caso, en razón de la ubicación de este Circuito con respecto a su extensión Guasdualito. Acto seguido, esta Corte de Apelaciones en virtud de la ausencia de los notificados acuerda declarar el DESISTIMIENTO TÁCITO del Recurso de Apelación de Sentencia propuesta en oportunidad legal por el Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público, por falta de interés de las partes involucradas en la resolución del fondo del mismo, ello de conformidad a lo previsto en reiterada jurisprudencia, Sentencia N° 2199 de fecha 26-11-07, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…

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Ahora bien, estima la Sala, que la actuación realizada por parte de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, al declarar desistido el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, niega la posibilidad de diferir y por ende de realizar la supra citada audiencia de apelación, necesaria para oír a las partes, respecto de sus fundamentos y descargos en relación con el recurso de apelación interpuesto. Por consiguiente, vulneró derechos fundamentales, tales como: la tutela judicial efectiva y, en este caso, el interés social y colectivo, la finalidad del proceso, así como el principio de la doble instancia.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:

“… la omisión de la realización de la referida audiencia, vulneró el principio de oralidad e igualdad entre las partes, ya que cada sujeto procesal tiene derecho a fundamentar y exponer sus argumentos planteados en el recurso de apelación, y la otra a conocer, los alegatos y probanzas, que se señalan en el referido recurso, a los fines de objetar y debatir los elementos que considere pertinente (principio de contradicción). Es por ello, que en el caso de autos, son evidentes las violaciones de orden constitucional y legal, que se han materializado, lo que produce forzosamente la nulidad del fallo de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar…”. (Sentencia Nº 117, del 3 de marzo de 2008).

Igualmente, esta Sala, en relación al principio de la doble instancia ha establecido que:

…La intención del legislador de establecer el principio de la doble instancia, no es la de consagrar un mecanismo automático de revisión o de consulta de las decisiones judiciales, sino por el contrario, se trata de la oportunidad procesal regulada de acudir, dentro de las reglas del debido proceso, ante otra autoridad judicial superior a la que toma la decisión de Primera Instancia, para someter todo o una parte de la actuación judicial, con el fin de procurar la atención de las posiciones de las partes inconformes con la sentencia, o bien para garantizar la efectividad de los derechos de las partes que disienten lo resuelto…

. (Sentencia N° 231, de 20 de mayo de 2005).

Así mismo, la Sala Penal observa, que la sentencia recurrida, al no pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación y declarar el desistimiento del mismo en forma tácita, contraviene lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal (tal y como lo denunció el impugnante), que expresa: “…El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado…”. Y, en el presente caso, no se desprende escrito alguno del Ministerio Público desistiendo del referido recurso de apelación.

La Sala de Casación Penal indica, que en el caso de delitos de acción pública, la ley niega al Ministerio Público, la potestad para el desistimiento de la pretensión penal y sólo la permite en materia de recursos, con el estricto acatamiento de las formalidades contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 440 ejusdem), por lo tanto, no es jurídicamente válido, la declaración del desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública, en contra de una sentencia, figura jurídica la cual, no está prevista en la ley.

Bajo los lineamientos expresados, queda determinada la importancia de las sentencias dictadas por las C. deA., las cuales deberán revisar las sentencias de juicio, sólo sobre aquellos aspectos sometidos a su consideración en el recurso de apelación (artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal) y, cuyos efectos de la declaratoria con lugar, señala el artículo 457 ejusdem. Así al conocer del fondo del mismo, la Corte de Apelaciones podrá anular la sentencia impugnada y ordenar la realización de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto al que la pronunció (en el caso de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452 ibídem).

En los demás casos, la Corte de Apelaciones dictará una decisión propia sobre el caso, con base a las comprobaciones de hecho fijadas por el tribunal de primera instancia, siempre que por exigencias de los principios de inmediación y contradicción no se haga necesario la realización de un nuevo juicio oral y público sobre los hechos. Asimismo podrán rectificar la pena en caso de error en la especie o cantidad de la misma y finalmente, ordenar la libertad del acusado, cuando por efecto del recurso deba cesar la privación de libertad del mismo (artículo 458).

…Por lo tanto resulta necesario advertir a los jueces de las C. deA., que aún en el caso incomparecencia de las partes, es de suma gravedad, la no resolución del recurso de apelación previamente admitido, más aún cuando ello encuentra pleno reconocimiento en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en la legislación vigente y en los Tratados Internacionales suscritos por nuestra República

. (Sentencia N°708 de fecha 16 de diciembre de 2008, Sala de Casación Penal).

Siendo esto así, la Sala estima, que la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Apure al declarar el desistimiento del recurso de apelación fiscal, vulneró derechos y garantías de orden constitucional (el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el principio de la doble instancia y el derecho a la igualdad de la partes) y, concretamente, el interés social y colectivo, representado por la Vindicta Pública como titular de la acción penal, en virtud de lo cual considera que lo ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de casación propuesto por el Ministerio Público, anular el fallo dictado por la mencionada Corte de Apelaciones, reponer la

causa al estado de convocar y celebrar la audiencia oral y pública prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenar la remisión de las actuaciones al Presidente del Circuito Judicial del Estado Apure, para que una Corte de Apelaciones distinta, se pronuncie sobre el fondo del recurso. Así se decide.

La Sala de Casación Penal, considera oportuno exhortar, tanto al Ministerio Público (integrante del sistema de justicia, y titular de la acción penal) como a las partes, a cumplir a cabalidad con la fecha y la hora fijada, por los Tribunales de la República, para la realización de cualquier tipo de acto o audiencia, necesarias para la continuidad del proceso penal, evitando así dilaciones indebidas, pues, consta de autos que el Ministerio Público (tal como el mismo refiere en su recurso de casación), fue notificado, en distintas oportunidades, para que asistiera a la referida audiencia oral, oportunidades en que se verifica su inasistencia.

Así mismo, se insta a las C. deA. y, en el caso específico, a la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Apure que, en lo sucesivo, acate lo ordenado por éste M.T. y otorgue prórrogas de lapsos prudenciales y razonables, a los fines de garantizar la realización de los actos o las audiencias fijados por estos, en resguardo de los derechos de las partes y del cumplimiento del fin único del proceso, que no es otro que la búsqueda de la verdad y la aplicación de la justicia.

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: 1.-declara Con Lugar, el recurso de casación propuesto por el ciudadano Fiscal Duodécimo del Ministerio Público del mencionado Circuito Judicial Penal, Extensión Guasdualito, ciudadano abogado A.A.F.V., en consecuencia, 2.- anula la sentencia dictada el 04 de febrero de 2010, por la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, 3.- repone la causa al estado de convocar y celebrar la audiencia oral y pública prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal y, 4.-ordena remitir el expediente a la Presidencia del mismo Circuito Judicial Penal, para su respectiva distribución y que una Corte de Apelaciones distinta a la que conoció, dicte una nueva sentencia prescindiendo de los vicios señalados y cumpliendo con lo aquí ordenado.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de agosto de 2010. Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

D.N. Bastidas B.R.M. de León

El Magistrado Ponente, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/lh

Exp. Nº 2010-108

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La mayoría de esta Sala declaró CON LUGAR, el Recurso de Casación interpuesto por el Representante del Ministerio Público.

Disiento de mis distinguidos colegas porque la mayoría estimó que la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Apure al declarar el desistimiento del recurso de apelación fiscal, vulneró derechos y garantías de orden constitucional, entre los que enumeró el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el principio de la doble instancia y el derecho a la igualdad de las partes.

En lo que respecta a la violación de estos derechos y garantías constitucionales sólo considero evidenciada la violación de los denominados principios de la Tutela Judicial Efectiva e Igualdad de las Partes en el presente caso, infringidos en perjuicio de la representación de la vindicta pública, pues los Principios del Debido Proceso, Defensa y Doble Instancia, reflejan la garantías a favor del débil jurídico de la relación procesal penal, quien no es otro que el justiciable.

Así, el principio de la Tutela Judicial Efectiva, abarca el derecho de acceso de cualquier persona a la jurisdicción y al correspondiente proceso, y se encuentra expresado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, que establece:

ARTÍCULO.26.-Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Este principio, también denominado como Acceso a la Administración de Justicia, “es el derecho que tiene toda persona de obtener: la actividad del aparato jurisdiccional demandada, la iniciación del proceso- si a ello hubiere lugar-, la posición real de ser escuchada, la evaluación de sus argumentos y alegaciones, el trámite de sus peticiones y la resolución de sus recursos, a lo largo de la actuación y hasta la terminación de la misma, y la ejecución de la respectiva sentencia. Esto pone de manifiesto que el acceso a la administración de justicia es inescindible del debido proceso” (Alberto Suárez Sánchez. El Debido P.P.. Universidad Externado de Colombia. Segunda Edición. 2001. Pág. 309).

Así mismo, procede invocar el principio de igualdad, que además de su vertiente general constitucional de derecho a la igualdad ante la ley, para evitar discriminaciones fundadas en razón de edad, sexo, condición social entre otras, comporta, en cuanto derecho a igualdad de armas procesales, el derecho de las partes a ejercer, en las mismas condiciones, sus facultades como sujetos del proceso.

En cuanto a la igualdad ante la ley, el Tribunal Constitucional Español estableció:

El principio de igualdad que garantiza la Constitución opera en dos planos distintos. De una parte, frente al legislador o frente al poder reglamentario, impidiendo que uno u otro puedan configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se de trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables se encuentren en la misma situación, o dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser tomadas nunca en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria.

En otro plano, en el de la aplicación, la igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas, o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en las normas

(Sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 144 de 1988, citada por H.N.A. en la Revista Ius Praxis, Año 2, Número 2. 1997 “El Derecho a la Igualdad en la Jurisprudencia Constitucional”. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Talca. Chile. Pp 240).

En lo que concierne al Principio de la Doble Instancia, éste se erige como derecho a favor del justiciable que ha sido condenado, lo cual se deduce del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966, en el artículo 14.5 que establece:

…Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley….

Así mismo, en doctrina del Tribunal Constitucional español (TC S 37/1988 del 3 de marzo) se refiere que “el legislador, en principio, es libre para disponer cual sea el régimen de recursos dentro de cada proceso, pero esa disponibilidad tiene un límite en el proceso penal que viene impuesto por el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, …omissis…este mandato no es bastante para crear por si mismo recursos inexistentes, pero obliga a considerar que entre las garantías derivadas del art. 24 CE se encuentra la del recurso ante un Tribunal Superior. La libertad de configuración por parte del legislador interno de cuál sea ese Tribunal superior y de cómo se someta a él el fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 del Pacto…omissis”. (Resaltados de la Magistrada que disiente).

En cuanto al Principio del Debido Proceso, éste también se constituye a favor del justiciable sujeto al proceso que se encuentra en manos de los Poderes del Estado, a los fines de evitar los posibles abusos que pudiera sufrir dentro del mismo.

Así lo explica el catedrático y ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, Á.O.P.P.:

Si el derecho existe fundamentalmente para proteger a los hombres de los eventuales abusos y exageraciones, ostensibles o imperceptibles, provenientes del poder político-ejecutivo, legislativo y judicial-y de los ciudadanos, es obvio que busque instrumentos para lograrlo. Por eso se vale, por ejemplo, de la dignidad, la igualdad, la presunción de inocencia, la legalidad, la investigación integral, la favorabilidad, la duda, la antijuricidad, la culpabilidad, y de muchas otras instituciones que integradas constituyen el denominado debido proceso o proceso justo….omissis…Para darle dinámica a esos instrumentos fue ideado el proceso penal, cauce por el que debe transcurrir toda actividad dirigida a demostrar la responsabilidad o irresponsabilidad de un imputado o de un acusado sometido a juicio.

(Libro “Los principios generales del proceso penal”. Universidad Externado de Colombia. 2004 Pág 25. Resaltados de la Magistrada que disiente).

Respecto del Derecho a la Defensa, encontramos en Jurisprudencia sobre derechos Fundamentales, en sentencia del Tribunal Constitucional de España (Sentencia TC 2.AS 116/1997 de 23 de Junio) “El líneas generales, la jurisprudencia constitucional ha marcado suficientemente la diferencia que, desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, existe entre las partes en contienda, según su posición de acusadoras o acusadas, y, en concreto, ha negado al Ministerio Fiscal la titularidad del derecho de Defensa aludido con ese nombre en el art. 24.2.CE, por ser el norte y finalidad principal de su función procesal el ejercicio del ius puniendi del Estado mediante la acción penal, y no la protección de los derechos y libertades del ciudadano, aún cuando nunca puedan serle ajenos”. (Tomado del Libro de R.R.F.. DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS INDIVIDUALES EN EL P.P.. Editorial Comares. Granada. 2000, página 309)

Mientras que el Principio de Defensa se erige como garantía a favor del acusado, frente al Principio de Oficialidad que rige la acción del Ministerio Público, quien como parte de Buena Fe de acuerdo a lo previsto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, también puede plantear lo que sea favorable al justiciable, no debe hablarse del derecho a la “defensa” del Ministerio Público, sino de su derecho al ejercicio de la acción punitiva del Estado, que le corresponde y que se encuentra también susceptible de ser obstaculizada por el órgano jurisdiccional, conformando así la violación a la tutela judicial efectiva y por ende al debido proceso.

Así mismo discrepo de la mayoría porque la Sala insta a las C. deA., en general, y específicamente a la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a acatar lo ordenado por este M.T..

Al respecto es importante mencionar que en Venezuela la jurisprudencia y la doctrina no son vinculantes para los tribunales de instancia, por lo que se entiende que la jurisprudencia dictada por este Tribunal no es obligatoria para las C. deA., está en su criterio seguir las directrices o parámetros en casos venideros, esto tomando en consideración, lo previsto en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a que los jueces son autónomos en el ejercicio de sus funciones con las limitaciones que sólo la misma ley le impone, así como independientes de los órganos del Poder Público, por lo que sólo le deben obediencia a la ley.

Quedan de esta manera expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 10-0108 (HMCF)