Sentencia nº 115 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 29 de Marzo de 2011

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo de las ciudadanas jueces LEANY ARAUJO RUBIO (ponente), LEANY BELLERA SÁNCHEZ y VILEANA MELEÁN VALBUENA, el 15 de julio de 2010 declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano abogado R.P.P., Defensor Público Primero Especializado para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente adscrito a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, a cargo de la ciudadana juez DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ, el 26 de marzo de 2010, mediante la cual DECLARÓ PENALMENTE RESPONSABLE al ciudadano (identidad omitida), por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el articulo 406 (ordinal 1°) del Código Penal en relación con el artículo 80 eiusdem, en perjuicio del ciudadano EUDERBIS A.G.C. y decretó la sanción definitiva de privación de libertad por el lapso de cuatro (4) años. En consecuencia CONFIRMÓ la decisión dictada por el Juzgado en función de Juicio de la Sección de Adolescente y ORDENÓ EL INTERNAMIENTO del joven adulto en la Cárcel Nacional de Sabaneta.

El 30 de julio de 2010 la ciudadana abogada A.D.D.C., Defensora Pública Segunda Especializada para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas, interpuso recurso de casación contra el fallo dictado por la Corte de Apelaciones y en fecha 10 de agosto de 2010, la Fiscal Trigésima Octava del Ministerio Público en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas, contestó dicho recurso.

El 20 de agosto de 2010 se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. En esa misma fecha se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

El 20 de octubre de 2010, la Sala DECLARÓ ADMISIBLES la primera y segunda denuncias del recurso de casación y el 23 de noviembre de 2010 se celebró la correspondiente audiencia privada y las partes expresaron sus alegatos.

El 13 de diciembre de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 (único aparte) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se reasignó la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 10 de febrero de 2011 se celebró una nueva audiencia, las partes expresaron sus alegatos y el Fiscal del Ministerio Público consignó copia de una comunicación suscrita por el Fiscal Trigésimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la que informa que al acusado se le sigue otro proceso penal signado con el Nº 24-F38-0138-08, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA.

Los hechos que dieron origen a la investigación y establecidos por el Tribunal en función de Juicio son los siguientes:

…el día veintidós (22) de julio de 2007, entre las dos y las tres horas de la mañana, el ciudadano EUDERBIS A.G.C., caminaba por la carretera G, con avenida 34, vía los pozones en la ciudad de Cabimas, con rumbo a su residencia, cuando fue interceptado repentinamente por cinco personas, siendo cuatro de ellas conocidas por él, e identificadas posteriormente como (…), hermanos entre sí, y una ciudadana apodada LA NEGRA, quien a su vez era concubina del segundo de los nombrados, procediendo estos a abordarlo, para luego golpearlo en varias partes de su cuerpo, intentando la víctima defenderse sin éxito, toda vez que los agresores lo superaban en cantidad, siendo despojado de objetos de su propiedad, tales como teléfono celular, zapatos deportivos y dinero en efectivo que ascendía al monto de seiscientos bolívares fuertes (Bs. 600,00), logrando someterlo mediante el ataque perpetrado en su contra, y estando el mismo en el suelo, el joven (…) atendiendo a lo indicado por el ciudadano LUIS, tomó una piedra y la lanzó en contra de la humanidad de la víctima, quien perdió el conocimiento de forma inmediata, siendo posteriormente socorrido por sus progenitores (…) fue atendido de emergencia e intervenido quirúrgicamente por presentar TRAUMATISMO CRANEOENCEFÁLICO SEVERO, siendo ingresado en la unidad de cuidados intensivos, en la cual estuvo por espacio de veintinueve (29) días, permaneciendo además cuatro (04) meses en recuperación (…) la actuación desplegada por el joven acusado en contra de la víctima al lanzar una piedra al mismo y ocasionarle un daño grave a su salud que pudo generar inclusive la muerte, lo cual no se materializó, debido a la intervención de familiares de la víctima para la prestación de asistencia médica (…) no existe la certeza para quien decide, de la participación del acusado en el robo del cual también fue víctima el ciudadano EUDERBIS GÓMEZ, considerando entre otras circunstancias, que ni la víctima, ni los demás testigos describieron hechos concretos que asociaran la conducta del joven (…) con la acción delictiva del robo…

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RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

La recurrente en el escrito contentivo del recurso de casación adujo lo siguiente:

…PRIMERA DENUNCIA. VIOLACIÓN DE LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN (…) Como tercer motivo del recurso de apelación ejercido contra la decisión de primera instancia, la Defensa Pública opuso la violación de la ley por errónea aplicación de normas jurídicas que violentaban el principio del Juez Natural del joven adulto (…) se constituyó de manera unipersonal, incluso sin dar el derecho de palabra u opinión a mi representado, a quien se limitó a informarle si entendía su decisión, no le preguntó si estaba de acuerdo con la misma, así como la Defensa Pública manifestó en ese acto su rechazo a tal decisión, al igual que lo hizo al momento de la apertura del debate de juicio oral y reservado, por lo que al haber efectuado el juicio constituido de manera unipersonal, lo hizo en contra de los derechos de joven adulto (…) Dado que la LOPNNA establece expresamente en el artículo 584 la competencia y la manera como se integrará el Tribunal de Juicio, es decir, regula expresamente la materia en cuestión, en consecuencia, NO PROCEDE LA APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA NORMATIVA PREVISTA EN LOS ARTÍCULOS 64 Y 65 DEL COPP, por cuanto la remisión al COPP, de acuerdo a lo previsto en el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procede solamente en todo lo que no se encuentre expresamente regulado en la Ley Especial (…) La Corte Superior de Apelaciones de la Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en el presente caso, ignoró el contenido de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ignoró la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y SIN MOTIVAR SU CAMBIO DE CRITERIO, únicamente constató los intentos del Tribunal de Juicio para constituirse en forma mixta, hasta el momento que decide constituirse de forma unipersonal (…) es por ello que se solicita que al haberse producido la violación al principio del Juez Natural en la presente causa, es necesario que se anule la decisión de la Corte Superior…

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La Sala para decidir observa:

En la denuncia propuesta la Defensa indicó la violación a su representado del principio a ser juzgado por su Juez natural, al haber sido enjuiciado por un Tribunal Unipersonal en función de Juicio y no por un Tribunal Mixto como prevé el artículo 584 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

La Corte Superior del Circuito Judicial Penal del Estado Z.S. deA., al conocer el fondo de la denuncia advertida en el recurso de apelación, respecto a la prescindencia del Tribunal en Función de juicio de la constitución del Tribunal Mixto, indicó lo siguiente:

“…la defensa recurrente indica que se vulneraron derechos y garantías constitucionales atinentes al debido proceso, consagradas por normas y convenios internacionales, constitucionales y legales, al considerar que conforme a la medida privativa de libertad solicitada como sanción por la fiscalía especializada en la acusación, debía el juez de juicio constituirse de manera mixta, a tenor de lo previsto en el artículo 584 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que de lo contrario se vulnera el principio del Juez Natural a que se contrae el artículo 49.4 constitucional. Frente a esta denuncia de la parte recurrente, debe esta Sala establecer, conforme a las pruebas ofrecidas por quien apela, se procede a constatar de las actas procesales que, en efecto, la acusación fiscal, de fecha 29.04.2009, contempla en su petitorio, la solicitud de imposición de la sanción de privación de libertad, luego de determinar la procedencia de la misma y la responsabilidad del joven adulto (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), todo lo cual se verifica al folio 212 de la pieza I de este asunto; acusación que fue admitida por el tribunal de control, en fecha 21.07.2009. Considera necesario esta Corte Superior, referir en el presente fallo que al momento de recibir la causa, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, ordenó la constitución del Tribunal de forma Mixta, conforme consta a los folios 287 y 288 de la primera pieza, librado en fecha 07.08.2009. Luego, conforme a dicho auto de sustanciación, se fijó la oportunidad de seleccionar los Escabinos o Escabinas, lo cual se realizó en fecha 13.08.2009, siendo infructuosa la constitución del Juzgado en forma Mixta, conforme se verifica de las actas de fechas 24.09.2009 (solo acudió un seleccionado), 18.10.2009 (solo acudió un seleccionado), 26.10.2009 (no comparecencia de los ciudadanos seleccionados). Debe señalar esta Alzada, que en dicho acto, conforme consta del acta levantada, que riela a los folios 357 y 358, el Juzgado de Juicio, conforme a lo establecido en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó la constitución del Tribunal de forma UNIPERSONAL. Sin embargo, la jueza que en ese momento se encontraba dirigiendo dicho Tribunal, se inhibió del conocimiento de la causa, y se observa que en fecha 12.11.2009 se procede a levantar el “acta de diferimiento de inicio de juicio unipersonal”, de cuyo contenido se extrae que lo realizado en efecto, fue el diferimiento del inicio de dicho juicio de forma unipersonal, no obstante el error en su redacción, ya que también se lee que dicho acto pretendía la constitución del Tribunal de Forma Mixta. En todo caso, tal inicio del debate oral no se logró, debido a la incomparecencia del acusado por falta de traslado policial. En esa misma fecha, 12.11.2008, la defensa pública especializada consignó escrito solicitando se revocara la orden de constitución del Tribunal de forma Unipersonal, dictada en fecha 16.10.2009 por el Juzgado de Juicio, alegando los mismos argumentos que constituyen el presente motivo de apelación, ante lo cual, la Instancia, mediante resolución 005-09, de fecha 18.11.2009, que riela a los folios 37 al 44 de la pieza II de la causa, declaró CON LUGAR el pedimento de la defensa y ordenó dejar sin efecto la constitución del Tribunal de forma Unipersonal, contenida en el auto de fecha 16.10.2009, y proceder a la definitiva constitución del Juzgado de Juicio en forma Mixta, fijándose el día 26.11.2009, para proceder a constituir el Juzgado con Escabinos, acto que no se celebró por incomparecencia de los representantes fiscales (por ser día internacional del Ministerio Público), difiriéndose para la realización del SORTEO EXTRAORDINARIO, en fecha 02.12.2009. Se evidencia a los folios 144 y 145 de las actas procesales que conforman la II pieza, que en fecha 02.12.2009, se procedió a realizar un Sorteo Extraordinario de selección de Escabinos o Escabinas, para acudir al acto de constitución del Tribunal con Escabinos o Escabinas en fecha 15.12.2009, siendo que en esa oportunidad no constaban en autos las resultas de las notificaciones libradas, lo cual hizo necesario diferir dicho acto, amen que el traslado del joven adulto tampoco se practicó. Una vez mas, en fecha 12.01.2010, se hace reserva en acto oral, de una ciudadana llamada a participar como jueza no profesional, para constituir el Escabinado, y en fecha 15.01.2010, se difiere el acto de constitución del Tribunal en forma Mixta, por no constar las resultas de las notificaciones libradas a la participación ciudadana, lo cual también ocurrió el 25.01.2010. Riela a los folios 215 y 216, acta de fecha 05.02.2010, en la que el Juzgado de Juicio resolvió nuevamente, la constitución del Tribunal en forma Unipersonal, luego de explicar “al joven acusado lo planteado”, interrogándolo acerca de su comprensión, manifestando el mismo entender lo señalado. Por lo que, la jueza de la instancia, agotado ese derecho a opinar y ser oído, conforme consta del acta levantada, justificó la constitución del Tribunal en forma Unipersonal, después de haber oído las partes, que dicha decisión se acordaba, conforme a lo preceptuado en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 669 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de no haber contado con suficientes ciudadanos y ciudadanas de los que fueron notificados, conforme a los actos de comunicación que constaban en los autos; juicio que definitivamente y luego de otros restantes actos de diferimiento, fue iniciado el día 03.03.2010, para su culminación el día 26.03.2010, realizado dicho juicio con el Tribunal constituido de forma Unipersonal. Hecho este resumen, considera esta Alzada que, los hechos y circunstancias suscitados, conforme consta del recorrido procesal que se ha mencionado ut supra, genera la sensación de que, en efecto, la dilación procesal ha imperado dada la forma cómo fue sustanciada la fase de juicio, antes de la realización del debate oral. Por lo que, frente a estas circunstancias muy específicas, debe esta Sala considerar que, el principio del Juez Natural, como aspecto inherente al debido proceso que el artículo 49 constitucional consagra, va acompañado de la garantía a ser juzgado sin dilaciones indebidas, que el artículo 26 eiusdem determina; siendo que esta última aparece comprometida dadas las prácticas de diferimiento realizadas, una y otra vez, a efectos de constituir el Tribunal de forma Mixta, inclusive, contando con participación ciudadana suficiente; dada la asunción de una y otra forma de constitución del Tribunal, sus revocatorias, no obstante de existir como principio la prohibición de reforma a que se contrae el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…) Así las cosas, y valorando estrictamente las circunstancias intrínsecas en el caso de autos, a saber, la dilación ocurrida ante los distintos eventos que pretendieron constituir infructuosamente el Juzgado de forma Mixta, en las que la defensa recurrente y el acusado intervinieron activamente, garantizándose con ello el derecho a ser juzgado de manera justa, imparcial, abonándose su participación en las decisiones asumidas, con las que se determina el efectivo ejercicio del derecho a opinar, y ser oído; verificando las reformas de autos realizadas por el propio Juzgado, actuando inclusive en contravención a esa prohibición de reforma que procesalmente determina el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, pero respondiendo a la propia petición de la defensa recurrente, relacionadas dichas reformas de fechas 18.11.2009 y 05.02.2010 con la constitución definitiva del Tribunal, así como la responsabilidad delictual del ciudadano (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que fue comprobada en el debate oral y reservado realizado, evidenciada de forma suficiente con las pruebas recreadas, y estimando que conforme al deber de ponderar igual importancia dentro de las garantías atinentes al debido proceso y la tutela judicial efectiva; sobre la base del criterio que se deduce de la decisión de la Sala Constitucional que arriba se ha citado; debe esta Sala considerar que un pronunciamiento de nulidad por aspectos de orden legal, equivaldría -en la presente causa-, a una reposición infructuosa con grave perjuicio para el aseguramiento de la justicia...”.

La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente refiere que en el proceso de responsabilidad penal del adolescente se incorpora la figura del escabino cuando se trate de delitos graves, lo que promueve la participación ciudadana en el juzgamiento de adolescentes, siempre bajo la dirección del juez profesional especializado, por lo que en principio, la intención del legislador se circunscribe a que cuando se trate del juzgamiento de un adolescente, por haber cometido un delito grave que merezca la sanción de la privación de libertad, debe incorporarse en ese proceso de administración de justicia a la ciudadanía a través de la figura del escabinado, y no dejar que ese juicio sea resuelto sólo por un juez profesional. Así, el artículo 584 de la Ley especial prevé lo siguiente:

Artículo 584: Integración del tribunal. El tribunal de Juicio se integrará por tres jueces o juezas, un o una profesional y dos escabinos o escabinas, cuando la sanción solicitada en la acusación sea la privación de libertad (…) En los demás casos actuará el juez o jueza profesional.

Por su parte, el artículo 537 dispone:

Artículo 537: Interpretación y aplicación. Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del derecho penal, y procesal penal, y de los tratados internacionales, consagrados a favor de la persona especialmente de los o las adolescentes (…) En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal, y en su defecto, el Código de Procedimiento Civil.

De lo anterior se evidencia, que la Ley Especial establece la aplicación supletoria de otras leyes, como el Código Penal, el Código Orgánico Procesal Penal y en su defecto, el Código de Procedimiento Civil, ante algún vacío legal que pudiese surgir en la aplicación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la finalidad de solucionar los inconvenientes que se presenten en su ejecución.

En tal sentido, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no establece el procedimiento a seguir, para el caso que no pueda lograrse la constitución del Tribunal Mixto para el juzgamiento del adolescente debido a la inasistencia o excusa de los escabinos o escabinas que deben conformarlo, sin embargo, esta circunstancia se encuentra prevista en el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal:

“…El día señalado se realizará la audiencia en la cual se resolverá sobre las inhibiciones, recusaciones y excusas, y se constituirá definitivamente el tribunal mixto (…) Las resultas de las notificaciones realizadas a los ciudadanos y ciudadanas que actuarán como escabinos o escabinas deberán constar oportunamente en autos. (…) En caso de que hubiere que diferir la audiencia, está deberá ser realizada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días continuos. (…) Realizadas efectivamente dos convocatorias, sin que se hubiere constituido el tribunal mixto por inasistencia o excusa de los escabinos o escabinas, el Juez o Jueza profesional constituirá el tribunal de forma unipersonal. (…) La audiencia no se suspenderá por inasistencia de alguna de las partes. (Negrillas y subrayado de la Sala)

Así las cosas, ante la imposibilidad de constituir el Tribunal con Escabinos y de acuerdo a las circunstancias descritas anteriormente, el Tribunal respectivo debe aplicar supletoriamente el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal y proceder al enjuiciamiento del adolescente de manera unipersonal, ello con la finalidad de garantizar en el desarrollo del proceso penal el principio fundamental del debido proceso y la tutela judicial de los derechos constitucionales de los intervinientes en dicho proceso, lo cual incide en una correcta y sana administración de justicia.

Este criterio, ha sido reiterado en reciente jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional de este máximo Tribunal, en sentencia N° 1088, de fecha 3 de noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado Doctor ARCADIO DELGADO ROSALES, en la que indicó:

…Tomando en cuenta las anteriores consideraciones y visto que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la fase del juicio oral sólo se limita a ordenar la constitución del tribunal de forma mixta -cuando el Ministerio Publico hubiese solicitado la privación de libertad del adolescente-, sin regular a través de otra disposición lo atinente a la suerte del proceso cuando la constitución de ese órgano jurisdiccional no pueda efectuarse debido a la inasistencia o excusa de los escabinos o escabinas llamados a conformarlo, esta Sala considera -tal como lo señaló el a quo constitucional- ajustada a derecho la aplicación supletoria de las disposiciones adjetivas de la legislación penal, específicamente del artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé un número máximo de dos (2) convocatorias de los escabinos para la constitución del tribunal mixto y, luego de que estas resulten fallidas, el tribunal estará obligado a constituirse en tribunal unipersonal, a los fines de asegurar la marcha normal del proceso penal (…) En consecuencia, la decisión del tribunal de la causa de acudir a la aplicación supletoria del Código Orgánico Procesal Penal, al no poder constituirse como tribunal mixto, no implicó en modo alguno la violación de los derechos constitucionales del imputado denunciada por el defensor público en sede constitucional; por el contrario, a través de dicha actuación del Juzgado Primero Accidental en funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no solo se realizó una correcta aplicación de la norma destinada a llenar el vacío existente en la ley especial, sino que también se aseguró el derecho del accionante a un proceso sin dilaciones indebidas ni retardos procesales…

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La Sala observa que la Corte Superior del Circuito Judicial Penal del Estado Z.S. deA. constató que el Tribunal en función de Juicio mediante un pronunciamiento fundado y debidamente motivado prescindió en el presente caso, de la constitución del Tribunal Mixto para el juzgamiento del joven adulto y se le garantizó los principios y garantías fundamentales estatuidos a su favor, incluso el derecho a ser oído, por cuanto le fue explicado por el Tribunal de juicio los motivos por los cuales procedería a su juzgamiento de manera unipersonal, aún y cuando para tal fin no es necesaria la opinión favorable del acusado.

Con fundamento en las consideraciones antes expuestas lo procedente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar la primera denuncia del recurso de casación. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA

La Defensa en el recurso de casación adujo lo siguiente:

…SEGUNDA DENUNCIA. VIOLACIÓN DE LA LEY POR SU ERRONEA APLICACIÓN (…) La Defensa en el recurso de apelación denunció LA FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SANCIÓN, lo cual se traduce en violación de la parte dispositiva de la sentencia, literal e) del señalado artículo 604 de la Ley Especial, en virtud de que carecía de suficiente fundamentación, al no explanar debidamente las pautas establecidas en el artículo 622 de la referida Ley, para la determinación de la naturaleza y duración de la sanción impuesta, y, no dar las razones que le proporcionaron la certeza de que la sanción a imponer era ineludiblemente la privación de libertad (…) No obstante la discrecionalidad reglada para el Juez Penal juvenil para imponer la sanción, al mismo se le impone la necesidad de fundamentación, en cada caso, de la sanción, porque esta debe ser individualizada, es decir, el Juez debe valorar las particularidades del autor y de su hecho, por consiguiente, no es suficiente con que exprese que en su íntima convicción ha ponderado las razones que justifican su decisión, sino que está en el deber de explicarlas (…) se expuso ante las Juezas Superiores, que la sentencia recurrida no precisaba el porqué (sic) al joven adulto le conviene cumplir la sanción de Privación de Libertad y no otras sanciones que se encuentran previstas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como tampoco razona o justifica en cuanto a por qué mi defendido no es apto para cumplir sanciones en libertad, siendo que, aún para los delitos graves, la libertad es la regla, y, la privación es la excepción (…) Si el joven adulto fue hallado penalmente responsable del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 406.1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, este es un delito inacabado, por lo tanto mi representado no podía ser sancionado con la privación de libertad…

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La Sala para decidir observa:

La recurrente en su denuncia refirió la inmotivación del fallo dictado por el Tribunal de Alzada al resolver los planteamientos expuestos por la Defensa en el recurso de apelación, respecto a la insuficiente motivación del Tribunal en Función de Juicio que impuso al joven adulto, la sanción de privación de libertad.

Con relación a este aspecto, quien ejercía la defensa técnica del acusado, adujo en el recurso de apelación, lo siguiente:

… denuncio LA FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SANCIÓN, el cual se traduce en violación de la parte dispositiva de la sentencia, literal e) del señalado artículo 604 de la Ley Especial, en virtud de que carece de suficiente fundamentación, al no explanar debidamente las pautas establecidas en el artículo 622 de la referida Ley, para la determinación de la naturaleza y duración de la sanción impuesta, y, no dar las razones que le proporcionaron la certeza de que la sanción a imponer era ineludiblemente la privación de libertad y no otra, con una duración superior o inferior a la impuesta (…) Por otra parte, la recurrida no precisa razón alguna en relación a la solicitud d la Defensa, de imponerle al adolescente las medidas de L.A. y regla de conducta, en tal sentido, no dice porqué desestima la referida solicitud, no porqué al adolescente le conviene cumplir la sanción de Privación de Libertad y no las sanciones solicitadas por la defensa, así como tampoco razona o justifica en cuanto a por qué mi defendido no es apto para cumplir sanciones en libertad, siendo que, aún para los delitos graves, la libertad es la regla, y. la privación es la excepción…

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La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.S. deA., al resolver dicha denuncia, indicó:

“…En cuanto a la falta de motivación en la sentencia, respecto a la sanción impuesta al acusado, al considerar la parte apelante que se trasgredió el artículo 604.e de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al no explicar debidamente las pautas establecidas en el artículo 622 de la citada ley especial, en cuanto a la determinación de la naturaleza y duración de la sanción impuesta (…) En este sentido, se precisa del fallo impugnado que a los folios 121, 122 y 123 de la causa, correspondientes en su mayoría al Capitulo IV (De la Sanción) del fallo apelado, se evidencia cómo, una a una, el órgano decisor de la instancia fue explicando cada Pauta para determinar la sanción de privación de libertad impuesta (…) Se precisa la correcta fundamentación de cada pauta, realizado por la instancia, para concluir de manera racional en la sanción privativa de libertad, destruyéndose el valor o certeza de lo alegado por la parte apelante. Resulta un contrasentido argumentar que no se expresó en el fallo las razones por las que se apartó la recurrida de la petición de la defensa respecto a las sanciones pedidas (L.A. y Reglas de Conducta), cuando al imponerle la Privación de Libertad quedó suficientemente explanado en el cuerpo del fallo, la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la sanción aplicada, sobre la base de las pautas que fueron analizadas. En todo caso, no puede evidenciar este Superior Tribunal, que lo alegado por la defensa en su recurso tenga veracidad, cuando de las actas de debate no se corrobora que tal petición haya sido realizada y no haya sido resuelta. Por lo que, esta Sala verifica que en las actas de debate, concretamente en el acta levantada al cierre de la fase de pruebas, al momento de declarar las conclusiones, la defensa, en ese acto de fecha 26 de marzo de 2010, representada por la abogada C.R.C., se limitó a exponer, conforme consta al folio 90 de la Pieza III, que “Existen inconsistencias en las testimoniales del acervo probatorio promovido por el Fiscal del Ministerio Público, por lo que no fue demostrado el delito contra la propiedad, si hubo lesiones pero no quedando demostrado que fuera su representado quien cometiera el delito en contra de la víctima EUDERBIS GOMEZ, y no quedando destruida la presunción de inocencia por lo que solicitó se decrete una sentencia absolutoria a favor de su defendido (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Culminadas las conclusiones, se otorga al Fiscal y a la Defensa la posibilidad de replicar quienes ejercieron su derecho respectivamente…”. Ante lo cual, no existe evidencia alguna de que en efecto, esta denuncia sea cierta, al no constar en actas, que la defensa efectivamente haya pedido tal aplicación de una sanción distinta a la decidida…”.

De lo anteriormente transcrito se observa, que el Tribunal de alzada resolvió motivadamente los alegatos expuestos por la defensa en el recurso de apelación, respecto a la aplicación de la sanción de privación de libertad al joven adulto.

Al respecto, la Sala ha establecido que:

…la motivación debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…

. (Sentencia Nº 620, de fecha 7 de noviembre de 2007, ponencia del Magistrado Dr. H.C.F.)

En efecto, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.S. deA., en su fallo de fecha 15 de julio de 2010, determinó que en la sentencia dictada por el Tribunal en función de Juicio quedó suficientemente fundamentada, la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la sanción impuesta.

De igual forma, la Corte de Apelaciones verificó que dicha instancia judicial de acuerdo a los principios orientadores de la Ley Especial, como lo constituyen el respeto a los derechos humanos, la formación integral del adolescente y su adecuada convivencia familiar y social, consideró en su fallo las pautas para la determinación de la sanción en atención al contenido del artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y Adolescentes, cumpliendo de esta forma, su función jurisdiccional como Tribunal de Alzada.

Es así, que el Tribunal en Función de Juicio a fin de imponer la sanción de privación de libertad prevista en el artículo 628 de la referida ley especial, indicó lo siguiente:

“…es necesario considerar las pautas para la determinación y aplicación de las sanciones; razón por la cual, obrando en atención al contenido del artículo 622 de la mencionada Ley, relativo a las pautas para la determinación de la sanción, este órgano jurisdiccional analizando los referidos parámetros, observa: En relación con el literal "a", de dicho artículo, debe tomarse en cuenta que efectivamente se halla comprobado el acto delictivo y la existencia del daño causado, tomando en cuenta las circunstancias en las cuales ocurrieron los hechos, toda vez que quedó demostrado a lo largo del debate que el joven (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), participó en la ejecución del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ocurrido el día 22/07/2007, en la carretera G, avenida 34 de la ciudad de Cabimas, siendo ello denunciado por el ciudadano E.G., como progenitor de la víctima del proceso, ciudadano EUDERBIS GÓMEZ, quien quedó gravemente herido como consecuencia de este hecho, y quien luego de mejorar parcialmente su estado de salud, ratificó la misma denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación Cabimas, quedando suficientemente demostrado a lo largo del juicio oral realizado, que efectivamente el denunciante fue víctima de lesiones en su humanidad que pudieron haber ocasionado su muerte si no hubiese sido auxiliado por sus familiares y atendido médica mente, no quedando comprobada alguna acción por parte del joven acusado, que hubiese generado el delito de ROBO AGRAVADO del que también manifestó haber sido víctima dicho ciudadano, verificándose en consecuencia la responsabilidad penal del joven (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, el cual se traduce en una acción grave que atenta contra la vida como derecho fundamental de las personas, siendo éste uno de los bienes jurídicos de

mayor importancia en el marco de la convivencia social, cuyo resultado en el caso de autos no se materializó por circunstancias ajenas al sujeto activo, no obstante, dicha conducta fue generadora de un daño importante en la salud de la víctima quien ha visto mermadas sus condiciones de vida en relación a su estado anterior a los hechos, quedando en él secuelas irreversibles y ameritando aún atención médica especializada. Atendiendo a lo preceptuado en el literal "b" de dicho artículo, existe la comprobación de que el adolescente acusado participó en la comisión del delito, por cuanto en el desarrollo del juicio oral quedó demostrada la actuación directa del joven (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN contra el ciudadano EUDERBIS A.G.C., a quien pudo haberle causado la muerte por la acción ejecutada, al lanzar contra su humanidad una piedra de gran dimensión y peso que produjo como principal consecuencia un traumatismo craneoencefálico severo, dejando altamente comprometido su estado de salud, quedando secuelas importantes en el sujeto pasivo, que han afectado el normal desenvolvimiento de su vida; sin embargo, tal comprobación no se dio en relación al delito de ROBO GENÉRICO, siendo ello materia de un detallado análisis efectuado en el cuerpo de este fallo; de igual modo, el literal "c" de la norma en cuestión, atinente a la naturaleza y gravedad de los hechos, se considera en el caso de estudio, ya que el delito motivo de condena, a saber, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN comprometió la vida, y la salud de la víctima, dejando huellas en él a nivel físico, secuelas a nivel del funcionamiento de su organismo y consecuencias para el resto de su vida, puesto que en la actualidad es un ser que depende de la ayuda de otros, estando altamente afectada la salud, siendo éste un derecho que debe ser especialmente resguardado en el marco de las garantías fundamentales y del respeto hacia las normas legales y de convivencia social; en cuanto al literal “d” relativo al grado de responsabilidad del adolescente, el joven acusado responde como autor del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en tanto y en cuanto, quedó demostrada su participación en este hecho en forma individual y directa, y las consecuencias que de su acción se generaron, traducidas en las lesiones sufridas por la víctima del proceso, siendo la principal de ellas lo suficientemente contundente como para generar su fallecimiento, el cual pudo evitarse por circunstancias externas a la voluntad del agente; literal "e" que refiere la observación de la proporcionalidad e idoneidad de la medida es una pauta que debe ser especialmente considerada, por cuanto dada la finalidad que persiguen las sanciones previstas en el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, han de tenerse en cuenta al momento de su determinación, principios de proporcionalidad e idoneidad. En tal sentido se observa que el Ministerio Público solicitó para el joven acusado, la sanción de Privación de Libertad por el lapso de cinco (05) años, en base a su participación en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y ROBO GENÉRICO, previstos y sancionados en el artículo 406, ordinal 1°, 80 Y 455 del CÓDIGO PENAL, estimando el Tribunal, que aún cuando la sanción resulta proporcional e idónea a los hechos cometidos, frente a la demostración de responsabilidad penal por uno solo estos delitos, el tiempo de la misma debe ser reducido, siendo lo ajustado a Derecho en opinión de quien decide, decretar la indicada medida sancionatoria por un tiempo menor al requerido, como consecuencia jurídica de su conducta, adecuando esta medida a los principios que rigen su determinación, por ello, lo procedente en el caso de autos es decretar al joven (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) la sanción de la PRIVACIÓN DE LIBERTAD, por un lapso distinto al requerido por el despacho fiscal, siendo éste de CUATRO (04) AÑOS, estimándola como una sanción absolutamente idónea y proporcional frente a las consideraciones anteriormente expuestas; atendiendo al literal "f" que alude a la edad del adolescente y su capacidad para cumplir la medida, se observa que el joven acusado cuenta en la actualidad con veinte (20) años de edad, y ha estado en conocimiento del proceso penal desde su comienzo, siendo aún adolescente, debido al inicio de investigación notificada al Juzgado Segundo de Control, Sección de Adolescentes, y a su posterior presentación en fecha 08/11/2008 ante el Juzgado Primero de Control, Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, debido a las labores de guardia, conociendo también su situación procesal, al haber sido dictada orden de aprehensión en su contra por parte del Juzgado Segundo de Control, Sección de Adolescentes en fecha 18/02/2009, la cual dio lugar a la audiencia celebrada en fecha 11/03/2009, siendo impuesta al mismo en esa oportunidad medida cautelar de detención domiciliaria con fundamento en el artículo 582, literal "a" de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, obligación ésta que posteriormente sufrió cambios, decretándose en fecha 07/12/2009 la prisión preventiva del joven (se omite la identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) por parte de este Tribunal de Juicio, y encontrándose el mismo para la fecha de inicio del debate, nuevamente bajo el régimen de señalada medida cautelar de detención domiciliaria. y en consecuencia considera el Tribunal que el aludido joven está en capacidad, tato por su edad, como por su recorrido procesal, de comprender su situación jurídica y acatar la medida cautelar seleccionada; lo relativo a los esfuerzos del adolescente por reparar los daños, se observa que este asunto fue resuelto en fase de juicio, y que antes del inicio del mis se presentaron varios incidentes derivados del incumplimiento de sus obligaciones, siendo éstos los que dieron lugar a los cambios en su situación jurídica, que culminaron con el dictamen de la prisión preventiva…”.

Observa la Sala, que el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, estableció que el infractor participó en la ejecución del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ocurrido el día 22 de julio 2007, en la carretera G, avenida 34 de la ciudad de Cabimas, estado Zulia; la gravedad de este hecho, por cuanto la víctima ciudadano EUDERBIS GÓMEZ, quedó gravemente herido debido a las consecuencias de su acción, que comprometió su vida y salud, con secuelas importantísimas para el resto de su vida.

Además de ello, determinó la capacidad del joven adulto para cumplir la medida en atención a su edad (20 años en la actualidad) y que el mismo ha estado en conocimiento del proceso penal desde su inicio, siendo aún adolescente.

En tal sentido, tomando como base las pautas que estipula el artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y del análisis exhaustivo de las actuaciones procesales, la Sala de Casación Penal constató que el Tribunal en Función de Juicio de manera explícita, congruente y razonada consideró cada uno de los supuestos establecidos para la determinación y aplicación de la sanción, lo cual evaluó motivadamente el Tribunal de Alzada al revisar dicho fallo y confirmar la sanción impuesta al ciudadano (identidad omitida).

Así las cosas, en el presente caso se demostró la existencia de un delito grave, la participación del infractor y del daño causado a la víctima, en la afectación del bien jurídico de su vida, motivo por el cual existió la proporcionalidad e idoneidad en la sanción solicitada por el Ministerio Público, impuesta por el Tribunal de Juicio en un menor grado (CUATRO AÑOS) y ratificada por el Tribunal de Alzada, pues al imponerle la medida de privación de libertad quedó suficientemente explanado en el fallo, la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la sanción aplicada, sobre la base de las pautas que fueron analizadas y aplicadas en forma acumulativa, según los literales establecidos en el artículo 622 de la citada Ley especial.

Al respecto, la Sala de Casación Penal ha dicho que el Juez al momento de imponer una sanción, no sólo debe limitarse a establecer la naturaleza y gravedad de los hechos y la lesión efectiva de un bien jurídico, también debe fundamentar la idoneidad, proporcionalidad y necesidad de la sanción ya que la misma en el sistema penal juvenil, debe ser individualizada, formando en consecuencia tal fundamentación, a diferencia del derecho penal de adultos, en el cual la pena es consecuencia de la aplicación de las normas (Sentencia Nº 670, de fecha 9 de diciembre de 2008).

Es así, que los jueces a fin de preservar la finalidad del sistema especializado, deben imponer una sanción en perfecta armonía con los principios orientadores, que lo constituyen el respeto a los derechos humanos, formación integral del adolescente y la búsqueda de su adecuada convivencia familiar y social, como prevé el artículo 621 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por otra parte, el artículo 539 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece:

…Las sanciones deben ser racionales, en proporción al hecho punible atribuido y a sus consecuencias…

Conforme al citado artículo, el juez de delincuencia juvenil debe ser racional al imponer la sanción y consistente en la protección constitucional de los derechos fundamentales de las personas. En el caso que se examina, es indudable la proporcionalidad de la medida de privación de libertad impuesta con el hecho punible atribuido al acusado, ya que los bienes jurídicos afectados son de entidad superior, por tratarse del derecho a la vida consagrado como derecho fundamental en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el derecho a la salud contemplado en el artículo 83 del Texto Fundamental.

La Sala ha establecido con reiteración, que los jueces de mérito son soberanos en la apreciación de las circunstancias para la aplicación de las sanciones, cuya razón jurídica debe precisarse en la sentencia y que existen reglas rectoras en el proceso de creación o formulación de tipos penales para predeterminar la penalidad imponible, y esas circunstancias fueron debidamente analizadas por los rectores de la justicia juvenil (Tribunal de Juicio y Corte de Apelaciones) al momento de interpretar y aplicar la sanción de privación de libertad al infractor, acorde con todo el conjunto de aspectos implicados en el caso bajo análisis.

Esta soberanía atribuida al Juez de mérito y en el caso particular, al juez de delincuencia juvenil, encuentra sustento en la discrecionalidad que impone la Ley especial para aplicar la sanción de privación de libertad, al señalar en el parágrafo segundo del artículo 628 lo siguiente:

“La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el o la adolescente:

1. Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores.

2. Fuere reincidente y el hecho punible objeto de la nueva sanción prevea pena privativa de libertad que, en su límite máximo, sea igual o mayor a cinco años.

3. Incumpliere, injustificadamente, otras sanciones que le hayan sido impuestas. En este caso, la privación de libertad tendrá una duración máxima de seis meses.

A los efectos de las hipótesis señaladas en los literales a) y b), no se tomarán en cuenta las formas inacabadas o las participaciones accesorias, previstas en el Código Penal.

El dispositivo legal en cuestión establece, que el juez sólo podrá aplicar la privación de libertad al infractor en los supuestos que allí se especifican, pero dicha circunstancia no es óbice para que en tales supuestos, el órgano jurisdiccional en apego a principios de equidad y Justicia imponga una medida educativa orientada a la adecuada integración del adolescente a la vida social, o que en casos como el presente, se imponga la privación de libertad tratándose de alguno de los supuestos previstos en el único aparte del parágrafo segundo del artículo 628 de la citada Ley.

Es así, por cuanto el legislador al señalar que dicha sanción “podrá” ser aplicada, se entiende que está plenamente facultado para actuar según su prudente arbitrio guiado por los parámetros de la proporcionalidad de la sanción y resultado lesivo, como dispone el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil “consultando los más equitativo o racional, en obsequio de la Justicia y de la imparcialidad”.

En efecto, los supuestos contenidos en el único aparte del parágrafo segundo del artículo 628 de la referida Ley, no constituyen una excepción a la sanción de privación de libertad, por el contrario, reconoce las atribuciones del juzgador para decidir en torno a la sanción. Así, cuando esta norma excluye del campo de aplicación las hipótesis de los literales “a” y “b” deja al Juez de mérito la posibilidad de ponderar todas aquellas circunstancias especiales que puedan incidir en la aplicación de la sanción, como son las circunstancias agravantes o atenuantes referidas en ese parágrafo, el iter criminis y sus resultados, el grado de participación en el hecho, el daño causado en la víctima y la sociedad, así como la condición de reincidente, para evitar que el proceso penal previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se convierta en una forma solapada de impunidad.

Es oportuno hacer referencia al problema de la delincuencia juvenil que genera cada vez más mayor preocupación social, tanto por su incremento cuantitativo como por su progresiva peligrosidad cualitativa. Por ello, es imperante la aplicación racional de los programas de intervención y tratamiento de delincuentes juveniles para lograr una efectiva protección de la sociedad civil y la debida corrección del adolescente para su adecuada integración a la vida social.

Por estas razones, considera esta Sala de Casación Penal que el pronunciamiento dictado por la Corte Superior del Circuito Judicial Penal del Estado Z.S. deA., contiene los argumentos lógicos y jurídicos suficientes que garantizan una resolución motivada y fundada en Derecho, al exponer con suficiente claridad los motivos que sirvieron de sustento a la decisión judicial; con ello garantizó el derecho de las partes a conocer las razones que adoptó para la determinación del fallo, que disponen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los cuales se sustentan las garantías fundamentales a una tutela judicial efectiva y al debido proceso, como parte de los principios del sistema acusatorio que desarrolla el Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo expuesto, lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR la segunda denuncia del recurso de casación. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

1) DECLARA SIN LUGAR la primera denuncia del recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogada A.D.D.C., Defensora Pública Segunda Especializada para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas.

2) DECLARA SIN LUGAR la segunda denuncia del recurso de casación interpuesto por la Defensa, en contra del pronunciamiento dictado por la Corte Superior del Circuito Judicial Penal del Estado Z.S. deA., el 15 de julio de 2010.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de marzo de dos mil once. Años 200° de la Independencia y 152º de la Federación.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

E.R.A.A. Ponente

El Magistrado,

HÉCTOR MANUEL C.F.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp N° 2010- 268

ERAA/

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

La mayoría de la Sala, al resolver el recurso de casación DECLARÓ SIN LUGAR, la primera denuncia, por considerar que la Corte Superior del Circuito Judicial Penal del estado Z.S.A. constató que el Tribunal de Juicio prescindió en el presente caso, de la constitución del Tribunal Mixto para el juzgamiento del joven adulto, “…por cuanto le fue explicado por el Tribunal de juicio los motivos por los cuales procedería a su juzgamiento de manera unipersonal, aún y cuando para tal fin no es necesaria la opinión favorable del acusado…”; y la segunda denuncia, por cuanto la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, “…determinó que en la sentencia dictada por el Tribunal en función de Juicio quedó suficientemente fundamentada, la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la sanción impuesta…”.

Al resolver la segunda denuncia, la mayoría de la Sala dejó asentado lo siguiente:

…la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.S. de Adolescentes…determinó que en la sentencia dictada por el Tribunal en función de Juicio quedó suficientemente fundamentada, la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la sanción impuesta…

.

Omissis

…en el presente caso se demostró la existencia de un delito grave, la participación del infractor y del daño causado a la víctima, en la afectación del bien jurídico de su vida, motivo por el cual existió la proporcionalidad e idoneidad en la sanción solicitada por el Ministerio Público, impuesta por el Tribunal de Alzada, pues al imponerle la medida de privación de libertad quedó suficientemente explanado en el fallo, la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la sanción aplicada, sobre la base de las pautas que fueron analizadas y aplicadas en forma acumulativa, según los literales establecidos en el artículo 622 de la citada Ley especial…

.

Es el caso, que en fecha 12 de abril de 2010, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio de la Sección Adolescente extensión Cabimas, dictó sentencia mediante la cual sancionó al adulto joven (identidad omitida), a permanecer PRIVADO DE LIBERTAD por CUATRO (4) AÑOS, por haber sido considerado responsable penalmente de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 80 eiusdem; y ABSUELTO como COAUTOR del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

Ahora bien, el artículo 620 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establece las sanciones aplicables a los adolescentes como sujetos activos del hecho punible, siendo éstas, la amonestación, reglas de conducta, servicios a la comunidad, libertad asistida, semi-libertad y privación de libertad, siendo esta última, la sanción que nos ocupa en el presente caso, la cual será aplicable en los supuestos y dentro de los límites de tiempo establecidos en el artículo 628 de la referida ley.

El artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que la Privación de Libertad, consiste en la internación del o de la adolescente en establecimiento público del cual sólo podrá salir por orden judicial, y en el Parágrafo Segundo de dicho artículo se señala lo siguiente:

…Parágrafo Segundo. La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el o la adolescente:

a) Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores…A los efectos de las hipótesis señaladas en los literales a) y b), no se tomarán en cuenta las formas inacabadas o las participaciones accesorias, previstas en el Código Penal

.

Dicho artículo, taxativamente señala cuales son los ilícitos penales, en materia de responsabilidad penal del adolescente, que merecen como sanción la privación de libertad, observándose, que excluye de dicha sanción, las formas inacabadas o las participaciones accesorias en la comisión de un delito.

En el presente caso y en apego al principio de legalidad, la conducta desplegada por el joven adulto (identidad omitida), se encuadró dentro de un tipo penal no establecido en el literal “a” del Parágrafo Segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente (HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN), por tratarse de un delito inacabado, razón por la cual no es susceptible de ser sancionado con una medida de Privación de Libertad, por lo que la sanción impuesta al adolescente, no fue la ajustada a Derecho, toda vez que pudo ser objeto de la aplicación de otra u otras medidas en forma simultánea, sucesiva y alternativa, por el plazo fijado en la sentencia.

Quien aquí disiente, considera que la Sala ha debido declarar con lugar la presente denuncia, y en consecuencia imponer otras medidas, como sanción al adulto joven (identidad omitida), toda vez que el delito por el cual fue considerado responsable penalmente, no está taxativamente establecido en el literal a) del Parágrafo Segundo del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, ya que el mismo fue inacabado, por tratarse del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.

Resulta indudable que la lesión causada en el presente caso fue de carácter gravísimo, tanto que ha sido calificada por los juzgadores a través del proceso como homicidio calificado; sin embargo no podemos ignorar lo establecido en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido, porque expresamente establece que no se tomarán en cuenta las formas inacabables previstas en el Código Penal; una de las cuales está dada en la calificación referida. Por lo anterior, y por muy absurdo que parezca, nos encontramos ante una situación, derivada de esta ley, Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual resulta posible privar a un adolescente de la libertad por la acusación presunta del delito de lesiones gravísimas no así, por el de homicidio frustrado.

En virtud de lo anteriormente expuesto, y por no compartir la decisión dictada por la mayoría de la Sala, y en defensa de la correcta aplicación de las leyes, salvo mi voto en la presente decisión.

La Magistrada Presidente,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, El Magistrado,

E.A. Aponte H.C. Flores

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq

VS. Exp. N° 10-0268 (EAA)