Sentencia nº 00721 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 20 de Junio de 2012

Fecha de Resolución20 de Junio de 2012
EmisorSala Político Administrativa
PonenteYolanda Jaimes Guerrero
ProcedimientoRecurso de Nulidad

Magistrada Ponente: Y.J.G.

Exp. Nº 2010-1187

Por escrito presentado en fecha 14 de diciembre de 2010, el abogado A.C.E., INPREABOGADO Nº 78.777, actuando en representación del ciudadano MT3 (Av.B.) Eudo J.R.M., cédula de identidad Nº 10.449.997, interpuso “RECURSO DE NULIDAD CONTRA LA DECISIÓN TÁCITA DEL MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA MEDIANTE LA CUAL CONFIRMA LA SEPARACIÓN DEL SERVICIO ACTIVO DE LA FANB DE MI REPRESENTADO” (sic).

El 15 de diciembre de 2010 se dio cuenta en Sala y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual, por auto del 3 de febrero de 2011, admitió la acción cuanto ha lugar en derecho y ordenó notificar a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, así como al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, a quien se acordó solicitarle el expediente administrativo correspondiente.

El 4 de marzo de 2011, se recibió copia certificada del expediente administrativo solicitado, anexo al oficio N° MPPD-CJ.DD:488, de fecha 3 de marzo de 2011, suscrito por la Teniente Coronel Norka M.Q.S., consultora jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

Por auto del 26 de abril de 2011, se dejó constancia que en vista de la designación realizada por la Asamblea Nacional el 7 de diciembre de 2010, a la Doctora T.O.Z., quien se juramentó e incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el 9 de diciembre del mismo año, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, Magistrados Levis Ignacio Zerpa, Emiro García Rosas y Magistrada T.O.Z.. En esa misma oportunidad se ordenó la continuación de la causa.

Por auto del 26 de abril de 2011, se designó ponente a la Magistrada Y.J.G. y se fijó la audiencia de juicio para el día 19 de mayo de 2011 a las 9:40 a.m., la cual tuvo lugar en la ocasión acordada con la presencia del apoderado judicial de la parte recurrente, de las abogadas R.d.C.C.A. y C.N., INPREABOGADO Nros. 63.720 y 50.592, respectivamente, en representación de la Procuraduría General de la República y de la abogada R.O., en representación del Ministerio Público. En esa misma oportunidad la parte recurrente consignó su escrito de conclusiones y la representación de la República consignó sus escritos de pruebas y conclusiones.

El Juzgado de Sustanciación, por auto del 7 de junio de 2011, admitió cuanto ha lugar en derecho las pruebas documentales promovidas por la Procuraduría General de la República indicadas en los Capítulos I (apartes Primero y Séptimo al Décimo Segundo) y II, del escrito de promoción de pruebas y en cuanto a los apartes Segundo al Sexto del Capítulo I, observó que los instrumentos aludidos en los mismos no cursan en autos, lo que le impidió emitir pronunciamiento respecto a su admisibilidad.

El 22 de junio de 2011, la abogada E.M.T.C., INPREABOGADO N° 39.288, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante sus Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, presentó el informe del Ministerio Público, considerando que en la presente causa debía dictarse un auto para mejor proveer solicitando la totalidad de las actas que conforman el expediente administrativo correspondiente al acto recurrido.

Por auto del 30 de junio de 2011, el Juzgado de Sustanciación, vista la anterior solicitud del Ministerio Público, ordenó librar oficio al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, a los fines de que remita la totalidad de las actas que conforman el expediente administrativo del ciudadano Eudo J.R.M..

El Juzgado de Sustanciación, por auto del 13 de octubre de 2011, por cuanto se encontraba concluida la sustanciación de la causa, ordenó remitir las actuaciones a esta Sala, de las cuales se dio cuenta el 18 de octubre de 2011, fijándose por auto de la misma fecha un lapso de cinco (05) días de despacho para la presentación de los informes.

En fecha 25 de octubre de 2011, la parte recurrente consignó su escrito de informes, haciendo lo propio la representación judicial de la Procuraduría General de la República el 27 del mismo mes y año.

El 1° de noviembre de 2011 la presente causa entró en estado de sentencia.

Vista la incorporación de la abogada M.M.T. como Magistrada Suplente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de enero de 2012, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; el Magistrado Emiro García Rosas y las Magistradas T.O.Z. y M.M.T..

I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El representante de la parte actora ejerció recurso de nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares que, en virtud del silencio administrativo del Ministro del Poder Popular para la Defensa, declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto el 2 de febrero de 2010 y confirmó el acto contenido en la Resolución N° 013011 de fecha 16 de diciembre de 2009, mediante el cual se separó a su representado del servicio activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria en los siguientes términos:

El Ministro del Poder Popular para la Defensa, designado mediante Decreto N° 6.627 de fecha 03 de marzo de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.130, de fecha 03 de marzo de 2009, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 77 numeral 19 del Decreto N° 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de fecha 31 de julio de 2008, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 109 y 129 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de fecha 21 de octubre de 2009, habida consideración del C.d.I. celebrado en fecha 06 de septiembre de 2006, para estudiar la situación del Maestro Técnico de Tercera EUDO J.R.M., C.I. N° 10.449.997,

RESUELVE

PRIIMERO: Separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por Medida Disciplinaria al Maestro Técnico de Tercera EUDO J.R.M., C.I. N° 10.449.997.

(…omissis…)

Señaló la parte actora, que el artículo 30 del Reglamento de los Consejos de Investigación para los Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional, del 16 de enero de 1992, vigente para el momento de la ocurrencia de la falta militar sancionada, hace remisión específica al artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, cuyo carácter legal fue determinado por esta Sala y que establece que la facultad para imponer la sanción disciplinaria prescribe a los tres (3) meses de la ocurrencia de la falta.

En este sentido, refirió que el 6 de septiembre de 2006 su representado fue sometido a C.d.I., a los fines de dilucidar su permanencia en la Fuerza Armada Nacional, debido a una falta militar ocurrida el 28 de julio de 2005, por lo que ya había transcurrido el lapso legalmente establecido para imponer la sanción por haberse concretado la prescripción.

Agregó que, el 16 de diciembre de 2009, tres (3) años y tres (3) meses después de la celebración del mencionado C.d.I., la Administración militar, fundamentada en los artículos 11, 109 y numeral 2 del artículo 129 de la ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicada en Gaceta Oficial N° 5.983 Extraordinario del 21 de octubre de 2009, decidió separarlo del servicio activo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Alegó que es evidente la prescripción de la sanción impuesta, por lo que se habría violado esta garantía procesal de orden público en contravención del debido proceso, aseverando que esta es una sanción que el legislador impone a la Administración por incurrir en dilaciones indebidas y que protege a su representado de aquellos actos que le pudieren causar graves perjuicios a sus derechos.

Igualmente, consideró que hubo violación del principio de legalidad, cuando se dictó la Resolución N° 013011 del 16 de diciembre de 2009, mediante la cual se separa a su representado de la Fuerza Armada Nacional fuera de los lapsos legalmente establecidos y que se violó el principio de irretroactividad de la Ley, ya que el mencionado acto administrativo “si bien se fundamenta en los artículos 11, 109 y en el numeral 2 del artículo 129 de la LOFANB de fecha 21 de octubre de 2009, que otorga al ciudadano ministro la facultad para pasar a retiro a los Oficiales y a los Suboficiales Profesionales de Carrera; también es importante considerar que dicha facultad estaba atribuida al ciudadano Presidente de la República como Comandante en Jefe de la FANB en el artículo 241 de la LOFAN promulgada en la Gaceta Oficial N° 4.860 extraordinario del 22 de febrero de 1995, vigente para el momento de la ocurrencia del hecho sancionado (28 de julio de 2005), por lo que estamos ante la aplicación de la nueva ley a hechos ocurridos antes de su promulgación.”

Finalmente, señaló que la sanción “SEPARAR DEL SERVICIO ACTIVO no estaba estipulada ni en la LOFAN promulgada en la Gaceta Oficial N° 4.860 extraordinario del 22 de febrero de 1995, ni en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6” vigentes para el momento de la ocurrencia del hecho sancionado, haciendo la consideración que separar y retirar pueden tener diferentes significados, ya que además del retiro existe la situación de disponibilidad como separación del servicio activo, tal como lo disponían los artículos 222, 229 y 240 de la derogada Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, incurriendo el órgano sancionador en imprecisiones que conllevan a la violación del principio de la tipicidad de las sanciones.

II

ALEGATOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La representación judicial de la República contradijo y rechazó en su totalidad de los alegatos de la parte recurrente, por lo que pasó a desvirtuarlos de la siguiente forma:

En primer lugar, narró los hechos del caso, destacando que de las actas que conforman el expediente administrativo se desprende que en fecha 28 de julio de 2005, en la Estación de Meteorología de la Aviación Militar en Maturín estado Monagas el hoy recurrente asumió una conducta contraria a las leyes y reglamentos que rigen la institución castrense al valerse de su condición de superior para forzar a un subalterno, ST1 (AV) D.J.G.L., a llevarlo a buscar personas ajenas al servicio, ingresándolas en la Estación, con el agravante de encontrarse en estado de ebriedad, poniendo en peligro tanto la seguridad de las instalaciones como al personal que allí labora y reside, igualmente, se indicó que cometió agravió contra un superior al amenazarlo para que no pasara la novedad de lo ocurrido, e introdujo bebidas alcohólicas al mencionado recinto militar.

Agregó que al día siguiente, el superior inmediato del hoy recurrente inició las investigaciones pertinentes, mientras que en fecha 2 de agosto de 2005 los funcionarios de ese servicio meteorológico que se encontraban presentes al momento en que sucedieron los hechos presentaron sus informes y que, el 4 de agosto de 2005, el Jefe del Servicio de Meteorología de la Aviación, Comandante de la Base Logística Aragua, remitió comunicación al Inspector General de la Aviación solicitando estudiar la posibilidad de apertura de una investigación administrativa a los efectivos “MT3. (AV) EUDO J.R.M., ST1 (AV) D.G. LISBOA Y AT3. (AV) J.L.M., por encontrarse incursos en actos contra la moral y las buenas costumbres, ocurridos los días 28 y 29 de julio de 2005, en las instalaciones de la estación de meteorología, en Maturín, de ese componente militar.”

Continuó señalando que en fechas 5, 8 y 9 de agosto de 2005, la Inspectoría General de la Aviación, Dirección de Investigaciones Especiales, efectuó entrevistas a los efectivos militares antes indicados y que en fecha 17 de agosto de 2005, la consultoría jurídica del componente militar Aviación remitió opinión legal al Director de Investigaciones Especiales de la Inspectoría General de la Aviación, considerando procedente someter al hoy recurrente a C.d.I. y aplicar medida de arresto a los demás efectivos militares involucrados.

Igualmente añadió que, el 18 de agosto de 2005, el Inspector General de la Aviación envió al ciudadano Comandante General de la Aviación Nota Informativa, recomendando someter a C.d.I. al accionante y que por oficio del 1° de septiembre de 2006, la Dirección General Sectorial de Justicia Militar del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, notificó al accionante del contenido de la Resolución N° DG-035771 del 7 de junio de 2006, contentivo de la decisión de someterlo a C.d.I., el cual se celebró el 26 de septiembre del mismo año, recomendando pasar a situación de retiro por medida disciplinaria al referido efectivo militar.

De igual modo, señaló que en fecha 16 de diciembre de 2009, el Ministro del Poder Popular para la Defensa dictó Resolución N° 013011 que resolvió separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria al Maestro Técnico de Tercera Eudo J.R.M., quien fue notificado del acto el 21 de enero de 2010 y presentó recurso de reconsideración del 2 de febrero del mismo año.

En cuanto a los alegatos del recurso de nulidad, rechazó que haya habido prescripción de la sanción impuesta, por cuanto desde el mismo día en que ocurrieron los hechos (28 y 29 de julio de 2005) la Administración inició el procedimiento de carácter disciplinario, por tanto fue interrumpida la prescripción, pues el inicio de la averiguación administrativa fue inmediata, tempestiva y sin verificarse perdón alguno, trayendo como resultado la aplicación de la sanción correspondiente.

En este orden de ideas, sostuvo que al accionante se le siguió el procedimiento establecido en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, respetando en todo momento al Sub oficial su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que fue notificado de toda actuación, se le permitió el acceso al expediente, fue oído y se le dio oportunidad para consignar todas las probanzas que considerara pertinentes, por lo que solicitó se desestime la alegada violación del debido proceso.

En cuanto a la supuesta vulneración al principio de legalidad, por cuanto el acto habría sido dictado fuera de los lapsos legalmente establecidos, observó que la Administración “versó sobre el ordenamiento jurídico que regula las funciones de los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, actuando dentro del marco de la Constitución, las Leyes y sus Reglamentos, sin cercenar los derechos del particular, tal como lo alega el demandante, por considerar que operó a su favor la prescripción de la sanción impuesta.” En este sentido, alegó que al día siguiente de conocidos los hechos se inició la averiguación, se efectuaron entrevistas y se consignaron informes que llevaron a la decisión de someter al recurrente a C.d.I., consignándose opiniones jurídicas de las diferentes dependencias involucradas en la disciplina militar del componente aviación.

Finalmente, refutó que en el presente caso se haya violado el principio de irretroactividad de la Ley, toda vez que la normativa aplicada es el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, con vigencia desde el año 1949, por lo que el acto impugnado se dictó de conformidad con la ley vigente para el momento en que se produjo el acto sancionado.

III

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Fiscal Provisoria de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante sus Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, presentó la opinión de ese órgano en los siguientes términos:

Luego de exponer los antecedentes del caso, se refirió al alegato de la parte recurrente relativo a la prescripción de la sanción, citando el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 y la interpretación que del mismo realizó esta Sala mediante sentencias Nros. 1459 y 617 del 14 de octubre de 2009 y 12 de mayo de 2011.

En este contexto, observó que “cursa a los folios 33 y siguientes del expediente administrativo, la Nota Informativa N° A14-NI-046-05, de fecha 18 de agosto de 2005, recibida el 10 de agosto de 2005 en la Dirección de Investigaciones Especiales de la Inspectoría General de la Aviación, mediante la cual el Jefe del Servicio de Meteorología de la Aviación, solicitó al Inspector General de la Aviación, la apertura de la correspondiente averiguación administrativa al personal militar involucrado en los hechos ocurridos el 28 de julio de 2005, en la Estación Meteorológica de Maturín, entre quienes se encontraba el Maestro Técnico de Tercera (AVB) EUDO J.R.M., por cometer presuntamente actos contrarios a la moral y las buenas costumbres, siendo el caso que se ordenó proceder con las respectivas averiguaciones, lo que dejaría en claro, tal como lo establece la sentencia antes transcrita, que dicha actuación interrumpe en principio, el lapso de prescripción de tres (3) meses allí previsto, dejando a la autoridad administrativa con la libertad para tramitar las diligencias tendentes a establecer las responsabilidades por los hechos investigados y abierta la vía para que se concretara el respectivo C.d.I., con la consecuente imposición de la Separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por Medida Disciplinaria, acordada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa.” (Sic).

No obstante lo anterior, la representación del Ministerio Público advirtió algunas deficiencias en el expediente administrativo que no permitirían corroborar cronológicamente todas las actuaciones del procedimiento, por lo que consideró necesario que se dicte un auto para mejor proveer de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a fin de requerir al Ministerio del Poder Popular para la Defensa que remita la totalidad de las actas que conforman el expediente administrativo.

Finalmente, concluyó que el presente recurso de nulidad debe ser declarado sin lugar.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento en cuanto a la pretensión de nulidad del acto recurrido, para lo cual, previo análisis de los autos, debe observar lo siguiente:

  1. Prescripción de la facultad de Imponer Castigos.

    La parte actora alega que en la presente causa operó la prescripción de la sanción prevista en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, el cual establece:

    Artículo 107. La Facultad de imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses, en cada caso.

    En este sentido, advierte esta Sala que de autos se desprende que el recurrente cometió una falta disciplinaria durante los días 28 y 29 de julio de 2005, lo cual no es un hecho controvertido, ya que la propia parte actora así lo admite, siendo esta última fecha a partir de la cual debe contarse el lapso de prescripción previsto en la norma transcrita, en tanto que fue cuando sus superiores tuvieron conocimiento de que en la noche y la madrugada de las referidas fechas “(…) el maestro se encontraba tomando en la oficina con un grupo de vigilantes y otros señores, y que luego que se retiraran esas personas, ya encontrándose en estado de ebriedad, había salido con el ST1. (Av.) D.G., hacia el centro de la ciudad y que habían regresado con unas mujeres (…)” (folio 33 del expediente administrativo), admitiendo el hoy recurrente, en la entrevista que se le realizara, que se encontraba en estado de ebriedad e insistió a un subalterno a llevarlo a buscar a 2 personas ajenas al servicio, quienes ingresaron en la Estación Meteorológica de la Aviación Militar en Maturín, estado Monagas y que previamente había introducido bebidas alcohólicas en dicho recinto militar.

    Al respecto, esta Sala en anteriores oportunidades ha señalado que la prescripción contemplada en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 puede ser interrumpida por la Administración, en los siguientes términos:

    (…) es menester destacar que si bien transcurrió un lapso que excede el establecido en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, sin embargo, esta situación no conlleva a la prescripción de la facultad del organismo respectivo para imponer el castigo disciplinario, ya que con la iniciación del procedimiento, se produjo un acto que interrumpió el lapso de prescripción de tres (3) meses, dejando a la autoridad con libertad para tramitar y decidir lo conducente. Así, una vez iniciadas las investigaciones a un militar en servicio activo, el lapso de prescripción previsto en el mencionado artículo queda interrumpido y sólo podría prosperar, de acuerdo con la jurisprudencia de este Alto Tribunal, cuando no hubiese habido actuación alguna por parte de la Administración Pública.

    (Vid, sentencias de esta Sala Nros. 864 y 1.459 del 23 de julio de 2008 y 14 de octubre de 2009, respectivamente).

    Así, al folio treinta y tres (33) del expediente administrativo remitido a esta Sala, cursa una Nota Informativa fechada 18 de agosto de 2005, en la que el Inspector General de la Aviación remitió al Comandante General de dicho componente de la Fuerza Armada Nacional una relación de los antecedentes de la irregularidad cometida por el hoy recurrente y las investigaciones tendentes a esclarecer los hechos, de la que se destacan las referencias relativas a: 1) Comunicación recibida el 10 de agosto de 2005 en la Dirección de Investigaciones Especiales de la Inspectoría General de la Aviación, mediante la cual el Jefe del Servicio de Meteorología de la Aviación solicitó al Inspector General de dicho componente la apertura de una averiguación administrativa, 2) las diferentes entrevistas a testigos de los hechos desde el 2 de agosto de 2005, incluyendo al hoy recurrente, 3) la opinión legal emanada de la Consultoría Jurídica de la Aviación el 17 de agosto de 2005, en la que se determinó que “(…) el comportamiento del MT3. (Av.) Eudo J.R.M., desdice considerablemente de su condición de militar, lo cual pone de manifiesto la comisión continua y reiterada de faltas graves a la disciplina militar, la moral y la trasgresión de la normativa legal que rige la vida militar, vulnerando los deberes que esta obligado a cumplir, los cuales se encuentran tipificados en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales y el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6…” (Sic).

    De lo anterior se deduce claramente que la prescripción de la sanción fue interrumpida con el inicio de las averiguaciones administrativas mucho antes de que transcurriera el lapso de tres (3) meses, contados a partir de que la Administración tuviera conocimiento de los hechos ocurridos el 29 de julio de 2005, por lo que debe desestimarse el alegato de prescripción de la sanción planteado por la parte recurrente. Así se declara.

  2. Violación al principio de irretroactividad de la Ley.

    Denuncia el accionante que el acto recurrido vulneró el principio de irretroactividad de la Ley, en tanto que el Ministro del Poder Popular para la Defensa fundamentó su decisión en los artículos 11, 109 y 129, numeral 2 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicada en Gaceta Oficial el 21 de octubre de 2009 (hoy Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicada el 21 de marzo de 2011), la cual no se encontraba vigente al momento en que ocurrieron los hechos por los cuales se le sancionó, arguyendo que la Ley vigente entonces era la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, publicada en Gaceta Oficial el 22 de febrero de 1995, que atribuía la facultad de retirar a los oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales al Presidente de la República y no al Ministro del Poder Popular para la Defensa, como lo hace la ley posterior.

    En este sentido, debe observarse que los artículos de la Ley de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana citados por la Administración Militar para fundamentar el acto recurrido establecen:

    Ministerio del Poder Popular para la Defensa

    Artículo 11. El Ministerio del Poder Popular para la Defensa es el máximo órgano administrativo en materia de defensa militar de la Nación, encargado de la formulación, adopción, seguimiento y evaluación de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos del sector defensa, sobre los cuales ejerce su rectoría de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica de la Administración Pública; y su estructura interna será establecida por el reglamento respectivo.

    Pase a retiro de los y las oficiales

    Artículo 109. El pase a la situación de retiro de un o una oficial se efectuará por Resolución del Ministerio del Poder Popular para la Defensa. Cuando se trate de las causales ‘falta de idoneidad y capacidad profesional’ o ‘medida disciplinaria’, se hará con previa opinión del c.d.i.. En caso de ‘invalidez’, se requiere de la opinión que emane de una junta médica militar, la recomendación del comando del Componente Militar y la decisión del Ministro o Ministra del Poder Popular para la Defensa. La falta de idoneidad y capacidad profesional será determinada por una junta técnica, la cual rendirá un informe al c.d.i..

    Separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana

    Artículo 129. Procede la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, motivado a las causas siguientes:

    1. Falta de idoneidad y capacidad profesional:

    2. Medida disciplinaria:

    3. Haber sido inhabilitado para el ejercicio de la función pública por un período mayor de seis meses.

    Así como, cuando los tribunales de la jurisdicción penal militar u ordinaria impongan penas de presidio o prisión por la comisión de un hecho punible, implicará necesariamente la separación inmediata de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. A tal efecto, la sentencia firme dictada será comunicada al Ministro o Ministra del Poder Popular para la Defensa, quien dispondrá lo conducente a los efectos de ordenar el acto administrativo correspondiente.

    Ahora bien, los dos primeros artículos citados, esto es 11 y 109, se refieren a la potestad del Ministro o Ministra del Poder Popular para la Defensa, como máximo órgano administrativo en materia de defensa, de ordenar el pase a retiro de oficiales como consecuencia de la declaratoria de falta de idoneidad o la imposición de una medida disciplinaria, por lo que no se puede alegar que su aplicación fue retroactiva, ya que el supuesto de hecho regulado en dichas normas es la competencia para tomar la decisión de pasar a retiro a oficiales de la Fuerza Armada, razón por la cual, la norma aplicable es la que está vigente al momento en que se verifique el hecho de tomar tal decisión, que en este caso es la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicada en Gaceta Oficial el 21 de octubre de 2009, que atribuye dicha competencia al Ministro del Poder Popular para la Defensa.

    No obstante, el tercero de los artículos citados, el 129, sí impone una consecuencia jurídica aplicable a un supuesto de hecho que da origen a la separación de la Fuerza Armada Nacional, por lo cual, para verificar si realmente se vulneró el principio de irretroactividad de la Ley, debe constatarse que dichos supuestos de hecho no hubiesen estado previstos con la misma consecuencia jurídica en el momento en que ocurrieron los hechos imputados al recurrente. En este sentido, corresponde analizar la norma vigente para los días 28 y 29 de julio del año 2005, que era la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales del año 1995, así como el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, todavía vigente.

    En este orden de ideas, el artículo 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (1995), vigente al momento en que ocurrieron los hechos, establecía:

    Artículo 240. El retiro es la situación a la que pasarán los Oficiales y los Sub-Oficiales Profesionales de Carrera que dejen de prestar servicio en las Fuerzas Armadas Nacionales motivado a las causas siguientes:

    (…omissis…)

    g) Medida disciplinaria;

    h) Sentencia condenatoria definitivamente firme que acarree pena de presidio; e

    i) Falta de idoneidad y capacidad profesional.

    Así las cosas, al analizar esta norma en contraste con los antes citados artículos 109 y 129 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, utilizados como fundamento del acto recurrido, se observa que en ambos instrumentos legales se preveía la posibilidad de pasar a situación de retiro a los efectivos de la Fuerza Armada Nacional como consecuencia de una medida disciplinaria, por lo que no puede considerarse que la Administración Militar haya infringido el principio de irretroactividad de la Ley al separar al hoy recurrente de la institución castrense, que no es más que la decisión de pasarlo a situación de retiro por medida disciplinaria.

    En este mismo orden de ideas, resulta oportuno destacar que los hechos perpetrados por el recurrente (embriagarse, introducir bebidas alcohólicas en el establecimiento militar, conducirse de modo inconveniente y sin compostura en el cuartel o en la calle y ofender la moral y las buenas costumbres), están previstos como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, que prevé como sanción el retiro de la institución castrense, por lo que el alegato de violación al principio de irretroactividad de la Ley resulta improcedente. Así se declara.

  3. Violación a los principios de legalidad y tipicidad de las sanciones.

    Alega la parte recurrente que el Ministro del Poder Popular para la Defensa quebrantó el principio de legalidad, al confirmar el acto mediante el cual se le separó de la Fuerza Armada Nacional fuera de los lapsos legalmente establecidos y al aplicar la sanción de separación del servicio activo, toda vez que, la misma no estaría contemplada ni en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1995 ni en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, además de que, en su decir, se violó el principio de tipicidad de las sanciones, por cuanto “SEPARAR y RETIRAR del servicio activo a un efectivo militar pueden tener diferentes significados, ya que además del RETIRO, también existe la situación de DISPONIBILIDAD como separación del servicio activo, tal como se disponían en los artículos 22 y 229 de la vigente para el momento de la ocurrencia de la infracción militar.” (Sic).

    Ahora bien, en cuanto a los lapsos para decidir, no aporta la recurrente ningún elemento que permita comprobar tal denuncia, más allá del alegato de prescripción de la sanción ya desechado en este fallo, por lo que resta analizar el argumento referente a la falta de apego al tipo sancionatorio por parte de la Administración militar, en tanto que no habría identidad entre las sanciones de separar y retirar del servicio activo a un efectivo de la Fuerza Armada Nacional.

    Al respecto, es cierta la afirmación del recurrente en cuanto a que en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1995, se distinguían dos situaciones de separación de la organización militar, cuales eran la disponibilidad y el retiro, así, la primera de estas estaba prevista en dicho texto legal de la siguiente forma:

    Artículo 229. La disponibilidad es una situación temporal que conlleva la separación del servicio activo de los Oficiales y Sub-Oficiales Profesionales de Carrera efectivos que, antes de llegar a la edad o tiempo límite en el grado para pasar a la situación de retiro, no desempeñen un cargo, empleo o comisión (…omissis…)

    De la norma transcrita se evidencia que la situación de disponibilidad obedecía a una situación temporal, aplicable a aquellos efectivos separados del servicio activo pero que no cumplían los requisitos para pasar a la situación de retiro, por lo que constituía una condición excepcional ante la regla que era el retiro. No obstante, es necesario advertir que dicha situación de disponibilidad no está prevista en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de 2009, además de que, como ya quedó sentado en el punto anterior de este fallo, en criterio de este órgano jurisdiccional es evidente que la sanción a que se refiere la Administración al separar de su cargo al hoy recurrente es el retiro, tanto en virtud de la norma invocada, como por ser la sanción correspondiente según el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, de acuerdo con la falta cometida en este caso, por lo que debe esta Sala desestimar el argumento relativo a la violación a los principios de legalidad y tipicidad de la sanción impuesta. Así se declara.

    V

    DECISIÓN

    Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad intentado por el abogado A.C.E., en representación del ciudadano Eudo J.R.M., contra la decisión tácita del Ministro del Poder Popular para la Defensa mediante la cual se confirmó su separación del servicio activo de la Fuerza Armada Nacional. En consecuencia, firme el acto impugnado.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

    La Presidenta E.M.O.
    La Vicepresidenta - Ponente Y.J.G.
    El Magistrado E.G.R.
    Las Magistradas,
    T.O.Z.
    M.M. TORTORELLA
    La Secretaria, S.Y.G.
    En veinte (20) de junio del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00721.
    La Secretaria, S.Y.G.

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