Sentencia nº 00538 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 22 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución22 de Mayo de 2012
EmisorSala Político Administrativa
PonenteMónica Misticchio Tortorella
ProcedimientoApelación

MAGISTRADA PONENTE: MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA

Exp. N° 2010-0238

Mediante Oficio N° 8.430 de fecha 8 de marzo de 2010 recibido el día 22 del mismo mes y año, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente signado con el alfanumérico AF49-U-2000-000068 (nomenclatura del aludido Tribunal), contentivo de la apelación ejercida el 2 de diciembre de 2009 por la abogada M.F.S., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 64.132, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, en representación del FISCO NACIONAL, conforme se desprende de documento poder cursante al folio 410 del referido expediente; contra la parte desfavorable para la República relativa “a la [nulidad de la] actualización monetaria e intereses compensatorios y a la declaratoria con lugar (…) de la circunstancia atenuante de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario [de 1994]”, contenida en la sentencia N° 131/2009 dictada el 29 de octubre de 2009 por el prenombrado Tribunal, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 22 de marzo de 2000 por la representación judicial de la sociedad de comercio ADMINISTRADORA CEDÍAZ, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, (hoy Distrito Capital) el día 19 de julio de 1983, bajo el N° 69, Tomo 84-A-Sgdo., “en contra de las Resoluciones Nos. SAT-GRTI-RC-DSA-2000 000035 y SAT/GRTI/RC/DSA/99-000034, ambas de fecha 19 de enero 2.000, (sic) notificadas a la contribuyente el día 04 de febrero 2.000 (sic)”, confirmatorias de las Actas de Reparo Nos. 001809, 001817, 001818, 001814, 001819, 001815, 001820 y 001816, descritas infra. (Agregados de la Sala).

La aludida apelación fue oída en ambos efectos, según se evidencia de auto dictado por el referido Tribunal en fecha 29 de enero de 2010.

El 24 de marzo de 2010, se dio cuenta en Sala, se acordó abrir el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004, entonces aplicable, se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, comenzó la relación de la causa y, finalmente, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 29 de abril de 2010, la abogada B.L.C., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 14.127, actuando en su condición de sustituta de la entonces Procuradora General de la República, en representación de los derechos e intereses de la República consignó escrito de fundamentación de la apelación fiscal, (carácter acreditado en documento poder cursante al folio 452 del expediente judicial).

Por auto del 1° de junio de 2010, se fijó el quinto (5°) día de despacho para que tuviese lugar el acto de informes en este juicio, de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004, aplicable ratione temporis.

En fecha 10 de junio de 2010, la Sala difirió la oportunidad de llevar a cabo el referido acto “para el día jueves 17.02.11”, no obstante lo anterior, el 27 de julio de 2010 dejó constancia que “De conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y vencido como se encuentra el lapso para la contestación de la apelación la presente causa entra en estado de sentencia”.

Vista la incorporación de la abogada M.M.T. como Magistrada Suplente de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de enero de 2012, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; el Magistrado Emiro García Rosas y las Magistradas Trina Omaira Zurita y M.M.T.. Asimismo se reasignó la ponencia a la Magistrada M.M.T..

I

ANTECEDENTES

De las actas insertas en el expediente se desprende lo siguiente:

Mediante P.A. “N° GRTI-RC-DF-1052-SIV2-98-359” de fecha 10 de marzo de 1998, notificada el 11 del mismo mes y año, fue designado el ciudadano R.M., titular de la cédula de identidad N° 6.445.089, con el cargo de Fiscal Nacional de Hacienda, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), a los efectos de realizar investigación fiscal a la sociedad mercantil ADMINISTRADORA CEDÍAZ, C.A., “en materia de Impuesto sobre la Renta, con respecto a: Ingresos, Costos y Deducciones, así como a las partidas sujetas a retención; Ajuste Inicial y Reajuste Regular por Inflación, correspondiente a los ejercicios fiscales 1994, 1995 y 1996, así como también [en materia de] Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor; correspondiente a los ejercicios fiscales 1994, 1995, 1996 y 1997 e Impuesto a los Activos Empresariales, correspondiente a los ejercicios fiscales 1994, 1995 y 1996”. Vale referir que en el texto de la aludida Providencia se advirtió, que el funcionario designado estaría bajo la supervisión del ciudadano J.S., titular de la cédula de identidad N° 3.959.459, con el cargo de Fiscal de Hacienda también adscrito a la prenombrada Gerencia. (Agregado de la Sala).

Llevada a cabo la aludida investigación y estando presente el ciudadano R.P., titular de la cédula de identidad N° 4.318.718, en su carácter de Contador de la aludida empresa, la Administración Tributaria dejó constancia del reparo formulado a la sociedad mercantil Administradora Cedíaz, C.A., “por concepto de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, para los períodos impositivos comprendidos entre Agosto de 1994 hasta Febrero de 1998, de donde se desprenden las siguientes objeciones a la determinación de la contribuyente: (Destacado de la Sala).

ACTA DE REPARO No. 001809.
Períodos Impositivos de Agosto 94 a Febrero 98.
CONCEPTO MONTO
Débitos Fiscales no declarados 18.893.997,26
Créditos Fiscales no aprovechados 16.706.825,00
Total Reparo: 2.187.172,26
”. Destacados de la cita).

Del mismo modo, hizo constar otros reparos “en materia de Impuesto sobre la Renta”, en lo que se refiere a los ejercicios fiscales comprendidos del 1° de marzo de 1993 al 28 de febrero de 1994; 1° de marzo de 1994 al 28 de febrero de 1995 y 1° de marzo de 1995 al 28 de febrero de 1996, “surgiendo las siguientes objeciones a la determinación de la contribuyente” (Destacado de la Sala).

Acta No. 001817. Ejercicio 01-03-93 al 28-02-94.
Concepto Monto
Rebajas de impuesto improcedente Bs. 339.943,79
Actas N° 001818 – 001814. Ejercicio 01-03-94 al 28-02-95.
CONCEPTO MONTO
Rebajas de impuesto improcedente Bs. 3.197.367,50
Cuentas por cobrar compañías relacionadas no admisibles para el cálculo del patrimonio neto inicial del ejercicio. Bs. 15.581.483,94
Total Reparo: 18.778.851,44
Actas No. 001819 – 001815. Ejercicio 01-03-95 al 28-02-96.
CONCEPTO MONTO
Rebajas de impuesto improcedente Bs. 3.797.623,00
Cuentas por cobrar compañías relacionadas no admisibles para el cálculo del patrimonio neto inicial del ejercicio. Bs. 45.897.149,04
Total Reparo: Bs. 49.694.772,04
Actas No. 001820 – 001816. Ejercicio 01-03-96 al 28-02-97.
CONCEPTO MONTO
Rebajas de impuesto improcedente Bs. 8.605.363,53
Cuentas por cobrar compañías relacionadas no admisibles para el cálculo del patrimonio neto inicial del ejercicio. Bs. 74.306.161,83
Total Reparo: Bs. 82.911.525,36
”. (Destacados de la cita).

Mediante “RESOLUCIÓN (Artículo 149 del Código Orgánico Tributario) SAT/GRTI/RC/DSA/99-000034” de fecha 19 de enero de 2000, notificada el 4 de febrero del indicado año, suscrita por la ciudadana I.V.Z. en su carácter de Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital y por el ciudadano J.A.N. en su condición de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la aludida Gerencia, se procedió a confirmar el contenido del “Acta Fiscal N° GRTI-RC-DF-1-1052-001809 de fecha 10/12/98”, acordando en consecuencia, la expedición de las planillas de liquidación por los conceptos y montos (antes de la actual reconversión) siguientes:

(…)

Para el período de Agosto 1994

Impuesto por (…) (Bs. 190.000,00).

Multa por (…) (Bs. 42.379,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 120.650,00).

Para el período de Septiembre 1994

Impuesto por (…) (Bs. 371.986,00).

Multa por (…) (Bs. 65.405,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 232.491,00).

Para el período de Octubre 1994

Impuesto por (…) (Bs. 112.481,00).

Multa por (…) (Bs. 38.008,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 69.176,00).

Para el período de Noviembre 94

Impuesto por (…) (Bs. 230.322,00).

Multa por (…) (Bs. 49.201,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 139.345,00).

Para el período de Diciembre 94

Impuesto por (…) (Bs. 109.856,00).

Multa por (…) (Bs. 38.444,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 65.364,00).

Para el período de Enero 95

Impuesto por (…) (Bs. 35.821,00).

Multa por (…) (Bs. 32.840,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 20.955,00).

Para el período de Febrero 95

Impuesto por (…) (Bs. 159.948,00).

Multa por (…) (Bs. 42.981,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 91.970,00).

Para el período de Marzo 95

Impuesto por (…) (Bs. 373.454,00).

Multa por (…) (Bs. 77.570,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 211.002,00).

Para el período de Abril 95

Impuesto por (…) (Bs. 190.267,00).

Multa por (…) (Bs. 48.170,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 105.598,00).

Para el período de Mayo 95

Impuesto por (…) (Bs. 62.358,00).

Multa por (…) (Bs. 35.700,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 33.985,00).

Para el período de Junio 95

Impuesto por (…) (Bs. 32.700,00).

Multa por (…) (Bs. 33.069,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 17.494,00).

Para el período de Agosto 95

Impuesto por (…) (Bs. 81.824,00).

Multa por (…) (Bs. 59.139,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 42.139,00). (Sic).

Para el período de Septiembre 95

Impuesto por (…) (Bs. 26.622,00).

Multa por (…) (Bs. 53.737,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 13.444,00).

Para el período de Octubre 95

Impuesto por (…) (32.794,00).

Multa por (…) (Bs. 54.527,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 16.233,00).

Para el período de Noviembre 95

Impuesto por (…) (Bs. 61.186,00).

Multa por (…) (Bs. 57.948,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 29.675,00).

Para el período de Diciembre 95

Impuesto [por] (…) (Bs. 147.368,00).

Multa por (…) (Bs. 68.741,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 70.000,00).

(Agregado de la Sala).

Para el período de Enero 96

Impuesto por (…) (Bs. 48.319,00).

Multa por (…) (Bs. 57.288,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 22.469,00).

Para el período de Febrero de 96

Impuesto por (…) (Bs. 31.238,00).

Multa por (…) (Bs. 55.390,00).

Intereses Compensatorios (…) (Bs. 14.213,00).

Para el período de Marzo 96

Impuesto por (…) (Bs. 7.102,00).

Multa por (…) (Bs. 52.060,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 3.160,00).

Para el período de Abril 96

Impuesto por (…) (Bs. 30.275,00).

Multa por (…) (Bs. 55.904,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 13.170,00)

Para el período de Mayo 96

Impuesto por (…) (Bs. 93.548,00).

Multa por (…) (Bs. 68.059,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 39.758,00).

Para el período de Junio 96

Impuesto por (…) (Bs. 64.481,00).

Multa por (…) (Bs. 63.599,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 26.760,00).

Para el período de Julio 96

Impuesto por (…) (Bs. 17.578,00).

Multa por (…) (Bs. 84.605,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 7.119,00).

Para el período de Agosto 96

Impuesto por (…) (Bs. 59.193,00).

Multa por (…) (Bs. 93.638,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 23.381,00).

Para el período de Septiembre 96

Impuesto por (…) (Bs. 66.693,00).

Multa por (…) (Bs. 95.755,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 25.677,00).

Para el período de Octubre 96

Impuesto por (…) (Bs. 68.619,00).

Multa por (…) (Bs. 96.821,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 25.732,00).

Para el período de Noviembre 96

Impuesto por (…) (Bs. 323.531,00).

Multa por (…) (Bs. 194.284,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 118.089,00).

Para el período de Diciembre 96

Impuesto por (…) (Bs. 92.357,00).

Multa por (…) (Bs. 103.594,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 32.787,00).

Para el período de Enero 97

Impuesto por (…) (Bs. 52.068,00).

Multa por (…) (Bs. 94.073,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 17.963,00).

Para el período de Febrero 97

Impuesto por (…) (Bs. 101.501,00).

Multa por (…) (Bs. 107.070,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 34.003,00).

Para el período de Marzo 97

Impuesto por (…) (Bs. 195.419,00)

Multa por (…) (Bs. 142.432,00).

Intereses Compensatorios (…) (Bs. 63.511,00).

Para el período de Abril 97

Impuesto por (…) (Bs. 399.004,00).

Multa por (…) (Bs. 253.600,00).

Intereses Compensatorios [por] (…) (Bs. 125.686,00).

Para el período de Mayo 97

Impuesto por (…) (Bs. 49.262,00).

Multa por (…) (Bs. 94.562,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 15.025,00).

Para el período de Junio 97

Impuesto por (…) (Bs. 305.028,00).

Multa por (…) (Bs. 252.090,00)

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 89.983,00).

Para el período de Julio 97

Impuesto por (…) (Bs. 324.065,00)

Multa por (…) (Bs. 267.756,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 92.359,00).

Para el período de Agosto 97

Impuesto por (…) (Bs. 125.913,00).

Multa por (…) (Bs. 199.474,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 34.626,00).

Para el período de Septiembre 97

Impuesto por (…) (Bs. 179.602,00).

Multa por (…) (Bs. 217.270,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 47.595,00).

Para el período de Octubre 97

Impuesto por (…) (Bs. 48.910,00).

Multa por (…) (Bs. 177.619,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 12.472,00).

Para el período Noviembre 97

Impuesto por (…) (Bs. 49.074,00).

Multa por (…) (Bs. 178.112,00.

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 12.023,00).

Para el período Diciembre 97

Impuesto por (…) (Bs. 304.941,00).

Multa por (…) (Bs. 286.380,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 71.661,00).

Para el período de Enero 98

Impuesto por (…) (Bs. 139.588,00).

Multa por (…) (Bs. 209.929,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 31.407,00).

Para el período de Febrero 98

Impuesto por (…) (Bs. 310.809,00

Multa por (…) (Bs. 299.294,00).

Intereses Compensatorios por (…) (Bs. 66.824,00).

(…)

. (Sic). (Destacados de la cita).

Vale referir que la Administración Tributaria fundamentó tal decisión, con base en la motivación que se destaca a continuación:

(…)

DETERMINACION DE OFICIO SOBRE BASE CIERTA

(…)

Las anteriores consideraciones reflejan el absoluto apego de la investigación fiscal al marco jurídico que rige la materia que nos ocupa, razón por la cual, esta Gerencia considera procedentes (sic) la determinación realizada por la administración (sic); Así se Declara.

(…omissis…)

DETERMINACION DE MULTAS

De la verificación practicada por la actuación fiscal en los registros contables y los comprobantes que los amparan, a los fines de comprobar la sinceridad de los datos globales que contienen las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor presentadas para los períodos investigados, se originó, por una parte, una disminución ilegítima de ingresos tributarios, y por otra, el incumplimiento de un deber formal al no haber presentado las declaraciones de impuesto al consumo (sic) correspondientes, constituyendo este hecho una contravención cuya sanción se encuentra prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual ordena imponer una multa que podrá ser desde un décimo hasta el doble del impuesto que se liquide en virtud de dichos reparos y el incumplimiento de un deber formal sancionado en el artículo 104 eisudem, (sic), el cual ordena imponer una multa de 10 a 50 Unidades Tributarias. (Subrayados de la Sala).

Así mismo, (sic) el artículo 71 eiusdem, vigente para los períodos investigados, establece la aplicación supletoria de los principios y normas del Derecho Penal, compatibles con la naturaleza y f.d.D.T.. En este sentido el artículo 37 del Código Penal, establece que, (…).

Ahora bien, por cuanto para los períodos investigados no se observan circunstancias atenuantes o agravantes que modifiquen las penas normalmente aplicables, proceden las sanciones en su término medio, es decir, 105% del impuesto causado por el reparo formulado para cada período y 30 U.T, así: (…)

(…omissis…)

CONCURRENCIA DE INFRACCIONES

Por cuanto en el presente caso se evidencia la concurrencia de infracciones durante los período[s] investigados, se procede a aplicar la sanción más grave aumentada con la mitad de las otras penas, de conformidad con el artículo 74 del Código Orgánico Tributario, así: (…) (Agregado de la Sala).

(…omissis…)

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

(…omissis…)

. (Resaltados de la cita).

Seguidamente, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, mediante “RESOLUCIÓN SAT/GRTI/RC/DSA/2000-000035” de fecha 19 de enero de 2000, notificada el 4 de febrero del indicado año, procedió a confirmar las “objeciones a la determinación de la contribuyente” contenidas en las “Actas Fiscales Nos. 001817, 001818, 001815, 001819, 001820 y 001816” todas de fecha 10 de diciembre de 1998, “y a revocar el contenido del Acta Fiscal N° 001814”, descrita supra, acordando la expedición de las planillas de liquidación por los conceptos y montos (antes de la actual reconversión) siguientes:

(…)

Ejercicio 1.993-1994

Impuesto por (…) (Bs. 339.944,00)

Multa por (…) (Bs. 356.941,00).

Ejercicio 1.994-1995

Impuesto por (…) (Bs. 235.155,00).

Multa por (…) (Bs. 246.913,00).

Ejercicio 1.995-1.996

Impuesto por (…) (Bs. 8.406.457,00).

Intereses Moratorios (sic) por (…) (Bs. 3.614.777,00).

Multa por (…) (Bs. 2.723.474,00).

Ejercicio 1.996-1.997

Impuesto por (…) (Bs. 5.510.289,00).

Intereses Compensatorios (sic) por (…) (Bs. 1.708.190,00).

Multa por (…) (Bs. 2.750.664,00).

(…)

. (Sic). (Destacados de la cita).

Dicha Gerencia basó el anterior pronunciamiento en la fundamentación que de seguidas se resume:

(…)

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a conocer el fondo del Acta de Reparo, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 163 del Código Orgánico Tributario (…) se procede a subsanar en primer lugar, los errores materiales de las Actas Fiscales en que incurrió la fiscalización, y que se especifican a continuación:

(…omissis…)

1.- Rebajas de impuestos improcedentes

(…omissis…)

Esta Gerencia para decidir observa, que efectivamente no es a los inquilinos a quienes corresponde efectuar las (…) [retenciones de impuesto sobre la renta] sino a la Administradora Cedíaz, C.A. tal como se señala en los artículos 19, 16 y 17 de los Decretos Reglamentarios 2.927, 507, 1344 y 1808 de fechas 21-05-96, 30-12-94, 27-06-96 y 12-05-97, vigentes para dichos ejercicios los cuales establecen:

(…omissis…)

La fiscalización detectó que la contribuyente, Administradora Cedíaz, C.A., no efectuó tales retenciones, sino que las mismas fueron practicadas por los propios inquilinos de los inmuebles, en contravención a las normas precitadas, razón por la que correctamente la fiscalización procedió a rechazar tales rebajas, al no tener la contribuyente derecho a gozar de las mismas por no haber actuado como agente de retención; Y Así se Decide. (Sic).

2- Cuentas por cobrar no admisibles para la determinación del ajuste al patrimonio neto inicial

(…omissis…)

(…) no puede esta Gerencia encuadrar dentro de los títulos valores y de valores que no representen inversiones efectuadas por el contribuyente, las cuentas por cobrar compañías relacionadas, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente para el ejercicio 1.994-1.995, (sic) revoca el reparo formulado a las cuentas por cobrar compañías relacionadas por la cantidad de Bs. 15.581.483,94, excluyéndolas para el cálculo del patrimonio neto al inicio del ejercicio 1.994-1.995; (sic) y Así se Decide.(Sic).

Por lo que respecta a los reparos formulados para los ejercicios 1.995-1.996 y 1.996-1.997, (sic) es preciso mencionar además, lo dispuesto en el artículo 112 de las citadas leyes (1.991 y 1.994) (sic) que dispone:

(…omissis…)

En consecuencia, esta Gerencia pasa a realizar el cálculo del patrimonio neto al inicio de los ejercicios 95-96 y 96-97, subsanando los errores materiales contenidos en los anexos de las respectivas Actas Fiscales, conforme al artículo 163 del Código Orgánico Tributario, y que se explican a continuación:

(…omissis…)

III

DETERMINACION FISCAL

(…omissis…)

DETERMINACION DE LAS MULTAS

De la revisión y verificación que le fue practicada por el fiscal actuante a los registros contables y comprobantes que la soportan, a fin de determinar la veracidad de los datos contenidos en las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, resultó para los ejercicios 1.993-1.994, 1.994-1.995, 1.995-1.996 y 1.996-1.997, (sic) una disminución ilegítima de ingresos tributarios, originada en omisión de ingresos, sancionada en el artículo 99-97 del Código Orgánico Tributario de 1.992-1.994, vigentes, ratione temporis, para los ejercicios investigados. Dichos artículos, contemplas (sic) la aplicación de una multa que va desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido que liquide la administración. (sic). (Subrayado de la Sala).

Así mismo, el artículo 72-71 del mismo Código, establece la aplicación supletoria de los principios y normas del Derecho Penal, compatibles con la naturaleza y f.d.D.T.. En este sentido el artículo 37 del Código Penal, establece (…).

Ahora bien, en virtud de que para los ejercicios investigados no se observan circunstancias atenuantes o agravantes que modifiquen las penas aplicables, proceden las sanciones en su término medio, es decir el 105% del impuesto causado por el reparo formulado para el ejercicio respectivo.

(…omissis…)

. (Destacados de la cita).

Por disconformidad con las descritas Resoluciones “SAT/GRTI/RC/DSA/99-000034 y SAT/GRTI/RC/DSA/2000-000035” y las señaladas Actas de Reparo, el abogado J.L.S.M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 75.489, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio ADMINISTRADORA CEDÍAZ, C.A., supra identificada, (representación acreditada en documento poder inserto al folio 47 del expediente judicial), interpuso ante el Tribunal Superior Primero (Distribuidor) de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 22 de marzo de 2000, recurso contencioso tributario, invocando entre otros alegatos, lo siguiente:

1. Que tanto los funcionarios actuantes en la fiscalización como quienes suscribieron las Resoluciones recurridas, son incompetentes.

2. Que las rebajas de impuesto rechazadas por la Administración Tributaria “no fueron aprovechadas por Urbanizadora Sebucán C.A., (…) en tanto que las mismas, y dada la emisión de comprobantes a su cargo fueron aprovechadas legalmente por Administradora Cedíaz, C.A., primero porque las retenciones le fueron practicadas efectivamente a ella y segundo porque los comprobantes fueron emitidos a su cargo, razón por la cual consideramos improcedente la objeción formulada”. (Sic).

3. Que “el órgano fiscalizador incurrió en falso supuesto al equiparar la figura de empresas afiliadas con empresas relacionadas, lo cual definitivamente no es igual, ni equivalente, ni siquiera similar”. (Sic).

4. Que el comportamiento de su representada en modo alguno se subsume en el supuesto normativo contenido en el artículo 103 de la Ley de Impuesto sobre la Renta “de fecha 11 de octubre de 1999” “como mal lo pretende el órgano fiscalizador, incurriendo por ello en un falso supuesto”.

5. Que las sanciones impuestas por la Administración Tributaria son improcedentes.

6. Que al caso sub judice le es aplicable tanto la eximente de responsabilidad penal tributaria contenida en el literal e) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, como la disposición establecida en el artículo 88 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 1991, aplicable en razón del tiempo, “en virtud que los reparos formulados se fundamentan en los datos suministrados por nuestra representada en su declaración de rentas y sus anexos, presentada por los ejercicios investigados”. (Sic).

7. Que la única y sola norma supuestamente infringida es el artículo 126 numeral 1, literal a) del aludido texto orgánico, “razón por la cual en modo alguno existe concurso ideal de infracciones o como se señala en la Resolución recurrida ‘concurrencia de infracciones’, ya que solamente podría existir tal figura cuando con un mismo o sólo acto se transgreden varios preceptos legales, lo cual definitivamente no ha ocurrido en el caso bajo análisis”.

8. Que “no se toman en consideración las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 4 y 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, (sic) a los efectos de atenuar o disminuir la sanción aplicada a la contribuyente”.

9. Que la extinta Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, declaró la inconstitucionalidad de la actualización monetaria y de los intereses compensatorios establecidos en el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994.

Con base en los argumentos antes expuestos, la representación judicial de la contribuyente solicitó fuese declarada la nulidad de las Resoluciones impugnadas “Nos. SAT/GRTI/RC/DSA/99 000034 y SAT-GRTI-RC-DSA-2000 000035 ambas de fecha 19 de enero del 2.000 (sic)”, así como la nulidad de las Actas de Fiscalización precedentemente citadas.

Efectuada la distribución de la causa le correspondió conocer al Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la misma Circunscripción Judicial, el cual admitió en fecha 12 de febrero de 2001 el referido recurso.

En fecha 8 de junio de 2001 ambas partes consignaron sus escritos de informes en instancia.

En esta misma oportunidad (8 de junio de 2001), la representación judicial del Fisco Nacional consignó copia certificada del expediente administrativo relacionado con este asunto.

Posteriormente, en fecha 29 de octubre de 2009, el Tribunal de la causa declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario de autos, anulando parcialmente los actos administrativos impugnados.

II

ARGUMENTOS DEL FISCO NACIONAL

Siendo la oportunidad fijada para presentar informes en instancia, la abogada A.J.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.582, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, consignó su correspondiente escrito, invocando entre otras defensas, las siguientes:

1. Que “no adolecen los actos administrativos impugnados, del vicio de incompetencia manifiesta, de orden constitucional ni legal y, que tampoco hubo, en la producción de dichos actos, prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo legalmente pautado”.

2. Que las objeciones fiscales son procedentes en virtud de que la Administradora Cedíaz, C.A., no efectuó las retenciones correspondientes y las mismas fueron practicadas por los propios inquilinos de los inmuebles contraviniendo las normas que al efecto establecen los señalados Decretos.

3. Que “mal puede la recurrente alegar [el] vicio de falso supuesto por cuanto la fiscalización determinó y no fue desvirtuado, no solo la relación comercial de la contribuyente Administradora Cedíaz, C.A. con sus deudoras, sino de (sic) la composición accionaria de estas empresas, de donde se constata que poseen los mismos accionistas, razón por la cual el rubro de Cuentas por Cobrar Compañías Relacionadas, debe ser excluido del cálculo del patrimonio al inicio del ejercicio, tal y como lo establece el artículo 103 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente para los ejercicios investigados [1994, 1995 y 1996]”. (Agregados de la Sala).

4. Que son infundadas las denuncias esgrimidas por la recurrente contra los actos que impugna, “de donde no puede surgir otra conclusión (…) de que (sic) los Reparos formulados por la fiscalización y la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo que los confirman, están apegados a derecho y, por tanto, son absolutamente procedentes”.

5. Que en el presente caso es improcedente la atenuación de la sanción de multa impuesta.

6. Que ciertamente la contribuyente incurrió en una disminución ilegítima de ingresos tributarios y por otra parte, en un incumplimiento de un deber formal, al no haber presentado las declaraciones de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, hechos estos considerados como agravantes a los fines de la determinación de la cuantía de la sanción pecuniaria aplicable.

Invocadas las precedentes defensas, la representación fiscal solicitó fuese declarado sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente de autos.

III

DE LA DECISIÓN JUDICIAL APELADA

Mediante sentencia N° 131/2009 de fecha 29 de octubre de 2009, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Administradora Cedíaz, C.A., con base en extensa fundamentación, la cual se resume de seguidas:

El asunto bajo análisis se circunscribe a dilucidar los siguientes aspectos: (i) la competencia de los funcionarios actuantes para dictar los actos recurridos, (ii) procedencia de las rebajas de impuestos, (iii) procedencia del ajuste al patrimonio neto inicial, (iv) procedencia de la actualización monetaria y cálculo de intereses compensatorios. (Destacado de la Sala).

(i) En cuanto a la competencia de los funcionarios actuantes y desaplicación por vía de control difuso de la constitucionalidad que pretende el recurrente, este Juzgador hace énfasis en lo previsto en el Artículo 94 de la Resolución N° 32 de fecha 24 de marzo de 1995, sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), el cual prevé lo siguiente:

‘Artículo 94.- (…)’.

(…omissis…)

Derivado de lo anterior, y siendo que en criterio de este Tribunal la Resolución N° 32 de fecha 24 de marzo de 1995, no resulta ilegal ni inconstitucional, por lo que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, así como la División de Sumario Administrativo y la División de Fiscalización son perfectamente competentes para formular el reparo, llegándose a la conclusión que no está afectada de nulidad los actos impugnados, por lo que los órganos de la Administración Tributaria creados por ella, los cuales dictaron los actos recurridos, resultan perfectamente válidos y con plenos efectos legales, motivo por el cual se desestima el alegato del recurrente en cuanto a que se declare la nulidad de los actos recurridos por el vicio de incompetencia. Así se declara.

Igualmente se declara improcedente la desaplicación de las normas. (Destacados de la Sala).

(ii) En cuanto a la procedencia de las rebajas de impuestos efectuadas por la contribuyente, que fueran objetadas por la Administración en los actos administrativos recurridos, aprecia este Juzgador que el Ajuste por Inflación es un mecanismo incorporado por la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1991, publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.300 Extraordinario de fecha 13 de agosto de 1991.

(…omissis…)

Ahora bien, la recurrente ADMINISTRADORA CEDIAZ, C.A., aduce en su escrito recursorio que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto al confundir lo que debe entenderse por empresas afiliadas con empresas relacionadas.

(…omissis…)

Ahora bien, observa este Juzgador que en el expediente administrativo se dejó expresa constancia que al 28 de febrero de 1995, las siguientes compañías relacionadas son acreedores de la contribuyente y por tanto reflejan cuentas por cobrar: Administradora El Limón, C.A., Administradora La Soledad, C.A., Inversiones UCID, C.A., Agropecuaria Chaceros, C.A., Administradora San Pablo, C.A., Urbanizadora Sebucán, C.A., Administradora Chaguaramal, C.A. y Administradora Cedusca, C.A.

Por su parte, al 28 de febrero de 1996, son acreedores de la contribuyente y por tanto reflejan cuentas por cobrar: Administradora El Limón, C.A., Inversiones UCID, C.A., Agropecuaria Chaceros, C.A., Administradora San Pablo, C.A., Urbanizadora Sebucán, C.A., Administradora Chaguaramal, C.A., Administradora Cedusca, C.A., Grupo Futura, C.A.

Asimismo, la Administración verificó la composición accionaria de las referidas sociedades mercantiles, dejando constancia que el ciudadano C.I.D. L, titular de la cédula de identidad número 2.767.330, fungía como principal accionista de las siguientes empresas para los ejercicios 1995 y 1996: Administradora El Limón, C.A., Administradora La Soledad, C.A., Inversiones UCID, C.A., Agropecuaria Chaceros, C.A., Administradora San Pablo, C.A., Administradora Chaguaramal, C.A., Administradora Cedusca, C.A., Grupo Futura, C.A. Asimismo, el ciudadano C.D. M, titular de la cédula de identidad número 52.598, según lo constatado por la Administración Tributaria, funge como principal accionista de Urbanizadora Sebucán, C.A., empresa que también aparece reflejada como acreedora de la recurrente para los ejercicios fiscalizados.

Asentado lo anterior, debe este Juzgador concluir que la presunción de veracidad y legitimidad de que gozan los actos administrativos en cuanto a los hechos constatados por los funcionarios actuantes, demuestra que las sociedades objetadas en el proveimiento administrativo están relacionadas o afiliadas a la recurrente y sus accionistas, en los términos establecidos en el Artículo 103 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, por lo que la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho al realizar las exclusiones de las cuentas y efectos por cobrar de las referidas empresas relacionadas. Así se declara. (Destacados de la Sala).

Vale destacar que no basta con invocar simples alegaciones o fundamentos doctrinales contra los actos que sean impugnados para desvirtuar su valor probatorio en juicio, sino que la verdadera actividad probatoria de la recurrente debe centrarse en demostrar que las cuentas por cobrar objetadas corresponden a acreencias de empresas no relacionadas con ella en términos de lo exigido por la legislación aplicable, utilizando para ello, el amplio abanico de recursos probatorios que la Ley otorga.

(…omissis…)

No obstante, aprecia este Juzgador que la recurrente ignorando el precepto establecido en el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual estatuye el sistema general de distribución de la carga probatoria en nuestro país, se limitó a realizar argumentaciones e invocar sentencias que ciertamente podrían tener aplicación en el caso sub iudice, pero necesariamente requieren de una diligente actividad probatoria destinada a vincularlas con elementos concretos de hecho que generen convicción en el Juzgador de la certeza de los argumentaciones acreditadas, y de este modo afectar la ficción legal que ampara los actos recurridos.

Por tales motivos se desestiman los alegatos formulados al particular, y se confirman los reparos efectuados al particular de marras. Así se declara. (Destacados de la Sala).

(iii) En cuanto a los reparos formulados por concepto de rebajas de impuesto improcedente, (…) al respecto observa este Tribunal que la recurrente debía cumplir expresamente sus obligaciones como agente de retención, de conformidad con lo establecido en los Decretos Reglamentarios 2917, 507, 1344 y 1308, vigentes para los períodos fiscalizados, que expresamente coloca en cabeza de los Administradores de bienes inmuebles la obligación de retener el correspondiente anticipo para efectuar el enteramiento respectivo, por lo que la expresa contravención a las referidas normas, hace procedente en derecho el rechazo a las rebajas de impuesto indebidamente calculadas. Así se declara. (Destacado de la Sala).

(iv) En cuanto a las Multas, Sanciones, Actualización Monetaria e Intereses Compensatorios, en primer lugar el apoderado de la contribuyente aduce en su escrito la inconstitucionalidad del Parágrafo Único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, así como la exigibilidad en las obligaciones tributarias para la procedencia de los intereses de mora.

En cuanto a la actualización monetaria e intereses compensatorios exigidos por la Administración Tributaria, la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de diciembre de 1999, declaró la nulidad del Parágrafo Único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente en razón del tiempo, referente al cobro de los intereses compensatorios y actualización monetaria de los actos que no estén definitivamente firmes, señalando en el dispositivo del fallo lo siguiente:

‘(…omissis…)’

Posteriormente en fecha 26 de julio del año 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Número 00-0856 mediante una solicitud de aclaratoria de la sentencia antes mencionada, se pronunció sobre los efectos en el tiempo de la misma, decretando lo siguiente:

‘(…omissis…)’

Así las cosas, este Tribunal anula las Resoluciones impugnadas en lo que se refiere al cobro de Actualización Monetaria e Intereses Compensatorios, antes identificados, en razón de la sentencia antes reseñada. Así se declara. (Destacados de la Sala).

En segundo lugar, el apoderado de la contribuyente alega en su escrito recursorio que la Administración Tributaria no tomó en cuenta la causa eximente de responsabilidad tributaria establecida en el Artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el ordinal 3 del Artículo 88 y ordinal 3 del Artículo 89 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1991 y 1994, respectivamente. (Destacado de la Sala).

En virtud de tal alegato es necesario remitirnos a nuestro Código Orgánico Tributario aplicable al caso sub iudice, el cual en su Artículo 79 tipificaba lo siguiente:

‘Artículo 79: (…)’

En el caso que nos ocupa, se observa que la Administración Tributaria al realizar las objeciones a la contribuyente, tomó elementos de la declaración en algunos casos y en otros recurrió a elementos extraños para poder determinar la verdadera base imponible del impuesto a la renta para el ejercicio investigado. (Sic).

Así, en lo que respecta a las objeciones a las cuentas por cobrar no admisibles para la determinación del patrimonio neto inicial, confirmadas por este Tribunal, tenemos que la Administración debió revisar documentación distinta a los ‘datos suministrados por el contribuyente en su declaración’, por lo que al no haber tal ‘fundamento exclusivo’ que la ley exige como requisito para la improcedencia de las multas en los términos pretendidos por el recurrente, debe desestimarse la pretensión realizada al respecto. Así se declara.

Igual situación ocurre con respecto a la improcedencia -confirmada por este Tribunal- de las rebajas de impuestos, por lo que también la multa proveniente por dicho concepto tuvo su origen en elementos extraños a la declaración. Así se declara.

En virtud de lo anterior, se desestima la solicitud formulada por el recurrente con respecto al particular a.A.s.d. (Destacados de la Sala).

En cuanto a la atenuante solicitada con base en lo establecido en el Artículo 79 literal e) del Código Orgánico Tributario de 1994, observa este Tribunal que la multa impuesta a la recurrente se encuentra sustentada la conducta descrita por el tipo penal de la contravención, que necesariamente requiere como requisito de procedencia para que se verifique el nexo causal de la responsabilidad penal, que el contraventor haya obrado bien por acción u omisión en detrimento de los intereses del Fisco Nacional; en tal sentido, la naturaleza de dicha sanción resulta de tipo profundamente objetivo, ello significa, que con solo materializarse el hecho tipificado en la norma como generador de responsabilidad (acción u omisión que cause una disminución de ingresos tributarios), se configura la infracción y por tanto, hace que ésta sea imputable al contribuyente o responsable. Ello no es óbice para que si se llegase a probar de manera fehaciente en determinados casos la existencia de alguna circunstancia excepcional de imposibilidad material o de error de hecho o de derecho, la infracción no se configure; toda vez que pese a que en el mencionado tipo penal prevalece el elemento objetivo sobre el subjetivo, no puede prescindirse en algunos casos del elemento subjetivo contravencional.

No obstante, aprecia este Tribunal que la hipótesis genérica abstracta que hace procedente la aplicación de la consecuencia jurídica contenida en la referida norma, consiste en “causar una disminución ilegítima de ingresos tributarios”, colocada en cabeza de un sujeto de derecho que la produzca “mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código”. Es claro que la referida acción u omisión no debe constituir otra de las infracciones tipificadas en el Código Orgánico Tributario aplicables al mismo ilícito tributario de carácter formal, pues el criterio restrictivo de interpretación de las normas sancionatorias así lo justifica.

En cuanto a la procedencia de las circunstancia atenuante (sic) previstas (sic) en el numeral 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario por no haber cometido infracción alguna dentro del período de 3 años mencionado en el citado Artículo, observa este Tribunal que es procedente la aplicación de la mencionada atenuante, pues no se aprecia en autos elementos de convicción que demuestren que la Administración haya comprobado la comisión de infracción alguna dentro del referido período, a pesar que puntualmente se encuentra obligada a ello, por lo que debe disminuirse la sanción en un 25%. Así se declara. (Destacados de la Sala).

Por último se alega que en el caso de autos ha ocurrido una ‘concurrencia de infracciones’, a pesar que la contribuyente infringe una disposición tipificada en la ley durante varios períodos la infracción cometida es una sola, por lo tanto es una sola sanción la que se debe aplicar. (Sic).

La recurrente entonces, confunde ciertas nociones, a juzgar por su conclusión, pues con el fundamento de su alegato se está refiriendo a la reiteración, ya que la concurrencia a que hace referencia el acto administrativo contenido en los actos administrativos impugnados, es para fundamentar la aplicación de la sanción pecuniaria más grave. Así se declara. (Destacado de la Sala).

III

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por ADMINISTRADORA CEDIAZ, C.A., (…).

Se ANULAN PARCIALMENTE los actos administrativos impugnados, por lo que se ORDENA a la Administración Tributaria ajustar los actos impugnados a las motivaciones contenidas en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo

. (Destacados del dispositivo de la sentencia).

IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN FISCAL

La representación judicial del Fisco Nacional expuso contra la parte desfavorable a la República contenida en la sentencia N° 131/2009 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en fecha 29 de octubre de 2009, relativa “a la actualización monetaria e intereses compensatorios y a la declaratoria con lugar (…) de la circunstancia atenuante de responsabilidad penal tributaria prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario [de 1994]”, los argumentos de hecho y de derecho siguientes:

Observó en primer término, “que la República de acuerdo con el pronunciamiento de la sentencia apelada resultó gananciosa sobre el fondo de las obligaciones tributarias determinadas y sus accesorios atinentes a la multa por contravención, así como en la declaración de la responsabilidad solidaria de los directores, gerentes o representantes de la contribuyente Administradora Cedíaz, C.A.

Advirtió que la recurrente se conformó con la decisión judicial, ya que no ejerció recurso alguno en su contra.

Denunció que la sentencia apelada incurrió en falso supuesto de hecho “cuando declara a favor de la contribuyente la circunstancia atenuante de multa consistente en no haber cometido infracciones en los tres años anteriores”, prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo.

Sostuvo que es un hecho probado y no desvirtuado que la contribuyente ha causado un perjuicio fiscal con ocasión de haber realizado deducciones improcedentes que originaron la disminución ilegítima de su enriquecimiento neto gravable y consiguientemente del monto del impuesto a pagar, “tales hechos patentizan la legalidad de los reparos formulados y hacen procedente la imposición de multas a la contribuyente como lo hizo la Administración Tributaria, por contravenir los intereses fiscales”.

Señaló respecto al argumento de la recurrente referido a que no cometió violación de normas tributarias durante los tres años anteriores a los períodos reparados, “[que] está demostrado que causó una disminución ilegítima de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales de 1993-1994, 1994-1995, 1995-1996, y 1996-1997, por tanto no transcurrió el lapso de tres (3) años que necesariamente debió anteceder a los años cuando la contribuyente Administradora Cedíaz C.A., incurrió en los ilícitos constatados, por tanto no se configuró la atenuante, es el caso que la valoración de este elemento fue dejada de lado por la sentencia apelada, en consecuencia incide en el vicio de falso supuesto de hecho, y así pedimos sea declarado”. (Sic). (Agregado y destacado de la Sala).

Aseveró que la Administración Tributaria actuó en el marco del ejercicio de su competencia de índole administrativo-tributaria, al determinar las sanciones a cargo de la recurrente en materia de impuesto sobre la renta e impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, “en razón de la correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad objeto de verificación fiscal y la consecuencia prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a esos hechos, que en definitiva resultó constitucional y legalmente aplicada…”.

Resaltó que al imponerse a la contribuyente de autos la sanción prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, “la Administración actuó correctamente, por cuanto se ciño (…) a la norma prevista en el artículo 85 ejusdem, (sic) al considerar que no se observó la concurrencia de circunstancias atenuantes y, la sociedad mercantil Administradora Cedíaz C.A., no logró aportar prueba alguna a los fines de que se rebajara la multa en su límite inferior, y así pedimos sea declarado”. (Sic).

Con base en los argumentos expuestos la apoderada judicial del Fisco Nacional solicitó fuese declarada con lugar la apelación interpuesta, siendo eximida en el supuesto negado de que fuese declarada sin lugar, de la condenatoria en costas a la República por haber tenido motivos racionales para litigar.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en que fue dictada la decisión recurrida y los alegatos formulados en su contra por el Fisco Nacional como parte apelante, esta Sala observa que la controversia planteada en la presente causa se circunscribe a dilucidar: 1) Si el fallo dictado por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como lo expresa la representación fiscal está incurso en el vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de declarar en favor de sociedad mercantil Administradora Cedíaz, C.A., “la circunstancia atenuante de multa consistente en no haber cometido infracciones en los tres años anteriores”, prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos ratione temporis y 2) Si la declaratoria de improcedencia del cobro de actualización monetaria e intereses compensatorios proferida por el sentenciador de instancia estuvo ajustada a derecho.

Delimitada la litis, y verificada como ha sido la cuantía requerida para el ejercicio del presente recurso de apelación, debe previamente esta Alzada declarar firme, al no haber sido objeto de apelación ni desfavorecer los intereses del Fisco Nacional, lo decidido por el Tribunal de Instancia respecto a: 1) la competencia de los funcionarios actuantes para dictar los actos administrativos recurridos, 2) la improcedencia de desaplicación de normas, 3) la declaratoria de presunción de veracidad y legitimidad de que gozan los actos administrativos en cuanto a los hechos constatados por los funcionarios actuantes, 4) la improcedencia de las rebajas de impuesto indebidamente calculadas por la contribuyente, 5) la improcedencia de la eximente de responsabilidad tributaria establecida en el literal e) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994 , en concordancia con el ordinal 3° del artículo 88 y ordinal 3° del artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de los años 1991 y 1994, respectivamente, y 6) la improcedencia de la circunstancia atenuante contenida en el numeral 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se declara.

Determinado lo anterior, la Sala para decidir, observa:

1. Del vicio de falso supuesto en que presuntamente incurrió el a quo.

Denunció la representación fiscal que el Tribunal de Instancia incurrió en el referido vicio “cuando declara a favor de la contribuyente la circunstancia atenuante de multa consistente en no haber cometido infracciones en los tres años anteriores”, prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable en razón del tiempo. Observó además, “[que] está demostrado que [la contribuyente] causó [a la Administración Tributaria] una disminución ilegítima de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales de 1993-1994, 1994-1995, 1995-1996, y 1996-1997, por tanto no transcurrió el lapso de tres (3) años que necesariamente debió anteceder a los años cuando la contribuyente Administradora Cedíaz C.A., incurrió en los ilícitos constatados, por tanto no se configuró la atenuante, (…)”. Finalmente, sostuvo “que la valoración de este elemento fue dejada de lado por la sentencia apelada, en consecuencia incide en el vicio de falso supuesto de hecho, y así (…) [pidió fuese] declarado”. (Agregados y destacado de la Sala).

A los fines de decidir sobre dicho particular, la Sala debe advertir que el a quo observó en su fallo “que es procedente la aplicación de la mencionada atenuante, pues no se aprecia en autos elementos de convicción que demuestren que la Administración haya comprobado la comisión de infracción alguna dentro del referido período, a pesar que puntualmente se encuentra obligada a ello, por lo que debe disminuirse la sanción en un 25%. Así se declara. (Destacados de la Sala).

Expuesto lo anterior, considera esta Superioridad pertinente la cita de su sentencia N° 00183 de fecha 14 de febrero de 2008, caso: Banesco Banco Universal, C.A., ratificada, entre otras, en el fallo de esta Sala Político-Administrativa N° 01255 del 8 de diciembre de 2010, caso: Corporación N.B., C.A., en la que en relación al falso supuesto indicó lo siguiente:

“(...) de acuerdo a pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho (...)”.

De esta forma, circunscribiendo el análisis a este asunto, correspondería a la Sala verificar si conforme lo sostiene la representación fiscal, la sentencia del a quo incurrió en el examinado vicio.

Ello así, y en aplicación del citado criterio jurisprudencial pasa a revisar la circunstancia atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, sobre la cual, el a quo declaró su procedencia, acordando la disminución de la sanción de multa impuesta a la contribuyente, en un 25% . Dicha disposición es del siguiente tenor:

“Artículo 85.- (...)

Son atenuantes:

…omissis…

4. No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción.

(…)

.

(Destacados de la Sala).

En el caso bajo examen, advierte esta Alzada, que como quiera que la citada circunstancia atenuante, invocada por la contribuyente, no fue desvirtuada por la representación fiscal, la cual, tiene la facultad de probar si un contribuyente ha cometido infracciones de normas tributarias dentro de su ámbito de actuación”, la juzga procedente como modificatoria del quantum de la sanción, por la infracción tributaria objeto de análisis. (Vid. Sentencia reciente de esta Sala Político-Administrativa N° 00261 de fecha 28 de marzo de 2012, caso: Distribuidora Sonográfica, S.A.). En razón a lo expuesto, se desestima la referida denuncia. Así se decide.

A tal efecto, la Sala considera que la sanción de multa debe calcularse de acuerdo con el criterio sostenido en sentencia N° 01649 de fecha 18 de noviembre de 2009, caso: Constructora Seana, C.A., reiterado en sentencias Nos. 00107 del 3 de febrero de 2010, caso: Charcutería Tovar, C.A.; 001080 del 3 de noviembre de 2010, caso: Motoriente El Tigre, C.A. y de data más reciente, en la Nº 00261 del 28 de marzo de 2012, caso: Distribuidora Sonográfica, S.A., conforme al cual:

(…) debe entenderse que la misma [artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1992] comprende dos límites: uno mínimo, el cual radica en “un décimo” (10%) del tributo omitido, y uno máximo, consistente en “dos veces” (200%) el monto del referido gravamen dejado de pagar. La sumatoria de ambos, seguida de su división entre dos (2), arroja como resultado un 105%, porcentaje al cual equivale el término medio de la sanción.

Del resultado anterior (es decir, del 105%) partirá la imposición de la sanción de multa correspondiente, y dependiendo de la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes, el mismo aumentará o descenderá sin exceder los aludidos límites mínimo (10%) y máximo (200%). En otras palabras, el artículo transcrito ordena que el quantum de la sanción sea ubicado dentro del rango existente entre el 10% y el 200% del impuesto dejado de enterar al T.N., por lo que no debe ser establecido el monto de la pena pecuniaria ni por debajo ni por encima de tales porcentajes.

Por ende en el caso concreto, para realizar el cálculo pertinente, debe el funcionario competente tomar en consideración que cada circunstancia atenuante declarada como procedente equivale a una rebaja del 19% o de un quinto (1/5) del monto total de la sanción determinada, derivado este porcentaje (a saber, 19%) del cómputo realizado entre la sustracción del 10% y del 105%, seguida de su división entre las cinco (5) atenuantes establecidas legalmente.

Así, reiterándose lo anterior, concluye esta Sala que deriva de tal operación matemática la cantidad de 19% o de un quinto (1/5); que corresponde al quantum que debe restarse del término medio de la sanción (105%). A mayor abundamiento, se observa que la aludida jurisprudencia ha establecido, a los efectos del cómputo de sanciones de multa, la rebaja de un quinto (1/5) de dichas sanciones (partiendo, como ya se indicó, desde su término medio), por cada atenuante declarada como procedente (Vid, entre otras, sentencias Nros. 00755 del 17 de mayo de 2007; 01476 y 01488, ambas del 14 de agosto de 2007; 00498 del 24 de abril de 2008 y 00951 del 25 de junio de 2009; casos: Operadora M.P., C.A.; Merinvest, C.A.; Aluminio Pianveca, C.A.; Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y Alimentos Kellogg, S.A., respectivamente).

En este orden, del caso concreto se observa que el fallo apelado ordenó el recálculo de las sanciones impuestas con base al límite mínimo de las mismas, cuando sólo fue alegada y probada por la contribuyente impugnante en el recurso contencioso tributario incoado una (1) circunstancia atenuante de responsabilidad penal tributaria, a saber, la relativa a ‘no haber cometido (…) ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción’; debiendo entonces el tribunal de origen atenuar las penas gradualmente, y no hasta el quantum menor, por no concurrir varias circunstancias que provocasen tal disminución de la sanción

. (Negritas del fallo transcrito).

Del criterio plasmado en el fallo parcialmente transcrito, se evidencia que el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 contempla cinco (5) circunstancias atenuantes y cuando una de ellas sea declarada procedente resulta pertinente conceder una rebaja equivalente al diecinueve por ciento (19%) o un quinto (1/5) del monto total de la sanción, partiendo de su término medio. Asimismo, prevé cinco (5) circunstancias agravantes, las cuales una vez otorgadas, equivale a un aumento de un quinto (1/5) o diecinueve por ciento (19%) de la suma total de la sanción.

Al circunscribir el análisis al caso de autos, esta Alzada observa que las sanciones de multa impuestas a la contribuyente por haber causado una disminución ilegítima de ingresos tributarios al Fisco Nacional y por incumplimiento de un deber formal al no haber presentado las declaraciones de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, fueron determinadas conforme a lo previsto tanto en el primer aparte del artículo 97 del referido Código Orgánico Tributario de 1994, como en el artículo 104 eiusdem.

La primera de las normas mencionadas establece dos límites: uno mínimo, representado en “un décimo” del tributo omitido (10%); y uno máximo, consistente en “dos veces” (200%) el monto del referido gravamen. La sumatoria de ambos, seguida de su división entre dos (2), arroja como resultado un Ciento Cinco por Ciento (105%), el cual equivale al término medio de la sanción.

La segunda disposición establece también dos límites: uno mínimo, de Diez Unidades Tributarias (10 U.T.); y uno m.d.C.U.T. (50 U.T.). La sumatoria de ambos, seguida de su división entre dos (2), arroja como resultado Treinta Unidades Tributarias (30 U.T.), el cual equivale al término medio de esta sanción.

Ahora bien, tomando en consideración el criterio jurisprudencial precedentemente transcrito; es por lo que se ordena a la Administración Tributaria realizar nuevos cálculos, de acuerdo a lo establecido en la referida sentencia. Así se decide.

  1. -De la declaratoria de improcedencia del cobro de actualización monetaria e intereses compensatorios.

    Respecto a la determinación efectuada por la Administración Tributaria a la contribuyente Administradora Cedíaz, C.A., por concepto de actualización monetaria e intereses compensatorios, esta Sala considera que la misma resulta improcedente en razón de la inconstitucionalidad de la norma prevista en el artículo 59 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario de 1994, declarada por la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de diciembre de 1999, (criterio acogido recientemente por esta Sala Político-Administrativa en su Sentencia N° 00261 del 28 de marzo de 2012, Caso: Distribuidora Sonográfica, S.A.). En ese sentido, se confirma la nulidad de la actualización monetaria e intereses compensatorios declarada por el a quo y, en consecuencia, se anulan las cantidades liquidadas por tales conceptos debiendo la Administración Tributaria calcular y liquidar nuevamente el impuesto debido por el incumplimiento de deberes formales verificados en autos, sin tomar en cuenta la actualización monetaria ni los intereses compensatorios. Así se establece.

    En razón de todo lo anterior, debe esta Sala declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Fisco Nacional. En consecuencia, se confirman en los términos expuestos en el presente fallo, los pronunciamientos del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, relativos “a la [nulidad de la] actualización monetaria e intereses compensatorios y a la declaratoria con lugar (…) de la circunstancia atenuante de responsabilidad penal tributaria prevista en el numera0l 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario [de 1994]”, contenidos en la sentencia N° 131/2009 dictada el 29 de octubre de 2009 por el prenombrado Tribunal. Asimismo, se anulan las planillas de liquidación emitidas, por los conceptos y montos (antes de la actual reconversión), supra descritas y, se ordena a la Administración Tributaria ajustar las multas determinadas, conforme a lo señalado en esta sentencia, considerando las reglas de la concurrencia de infracciones tributarias previstas en el artículo 74 del referido texto orgánico, aplicable en razón del tiempo. Así se declara.

    A partir del pronunciamiento que antecede, esta Sala Político- Administrativa acoge el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia N° 1.238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., en cuanto “considera que el enunciado normativo de prohibición de condenatoria en costas a la República encuentra una justificación constitucional por lo que debe prevalecer como privilegio procesal cuando ésta resulta vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos…”.

    VI

    DECISIÓN

    Con base en la motivación expuesta, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  2. - SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial del Fisco Nacional contra la sentencia N° 131/2009 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 29 de octubre de 2009, la cual se CONFIRMA en los términos antes expuestos.

    NO PROCEDE la condenatoria de costas procesales contra el Fisco Nacional.

  3. - PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente Administradora Cedíaz, C.A. En consecuencia:

    Se ANULAN las planillas de liquidación emitidas, por los conceptos y montos (antes de la actual reconversión), supra descritas.

    Se ORDENA a la Administración Tributaria ajustar las multas determinadas, conforme a lo expuesto en el presente fallo, aplicando las reglas de la concurrencia previstas en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

    La Presidenta

    E.M.O.

    La Vicepresidenta

    YOLANDA J.G.

    El Magistrado

    E.G.R.

    Las Magistradas,

    T.O.Z.

    M.G. MISTICCHIO TORTORELLA

    Ponente

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En veintidós (22) de mayo del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00538.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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