Sentencia nº 425 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 30 de Abril de 2013
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2013 |
| Emisor | Sala Constitucional |
| Ponente | Marcos Tulio Dugarte Padrón |
| Procedimiento | Recurso de Nulidad |
SALA CONSTITUCIONAL
Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón
Expediente 09-0556
El 21 de mayo de 2009, los abogados J.D.P.M., J.E.D.H., A.G.P. y O.G.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 32.816, 22.917, 48.398 y 48.301, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles INVERSIONES SOUSA Y PESTANA, C.A., TASCA LA POSADA DE QUINTA CRESPO, C.A., BAR Y RESTAURANT ALFA, C.A., INVERSIONES GANADORES STAR, C.A., INMOBILIARIA MACHICO, C.A., FUENTE DE SODA CENTRO COMERCIAL CARICUAO 1, C.A., JHONY Y ÁNGEL, C.A., CERVECERÍA RESTAURANT COSTA 3, C.A., LAS TRES AMÉRICAS, C.A., BAR RESTAURANT FERRENQUÍN, C.A., BAR RESTAURANT WASHINGTON, C.A., INVERSIONES PLAZA SUCRE, C.A., BAR RESTAURANT AGENCIA DE LOTERÍA BILLAR EL FARAÓN, C.A., y REPRESENTACIONES JARIE, C.A., ejercieron ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia recurso de nulidad por inconstitucionalidad con amparo cautelar contra el artículo 49, Clasificador de Actividades Económicas, cardinal 26, código 300.004 y el anexo contentivo del referido código 300.004, de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, dictada por el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y publicada en la Gaceta Municipal N° 3017-1 del 26 de mayo de 2008.
El 26 de mayo de 2009 se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón.
El 10 de diciembre de 2009, esta Sala Constitucional dictó sentencia mediante la cual admitió el recurso de nulidad interpuesto, suspendió la aplicación de la norma impugnada y ordenó la continuación del procedimiento.
El 25 de marzo de 2010, se practicó la notificación de los recurrentes.
El 21 de abril de 2010 y el 5 de abril de 2011, compareció el apoderado actor y solicitó que se librara el Cartel de emplazamiento.
El 9 de diciembre de 2010, en virtud de la incorporación de los Magistrados designados por la Asamblea Nacional en Sesión Especial celebrada el 7 del mismo mes y año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.569 del 8 de diciembre de 2010, quedó integrada de la siguiente forma: Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Presidenta; Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Vicepresidente; y los Magistrados y Magistradas Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio Delgado Rosales, Juan José Mendoza Jover y Gladys María Gutiérrez Alvarado.
El 11 de mayo de 2011, compareció el abogado J.D.P.M., actuando en su carácter de apoderado judicial de las sociedades mercantiles Organización MGII, C.A. y Negocios Internacionales, C.A., y solicitó adherirse a la presente causa, por cuanto estas empresas son “directamente afectadas por el impuesto a la actividad vende paga exclusivamente, establecido en la ordenanza en referencia”.
El 15 de noviembre de 2011, compareció el apoderado judicial del Municipio Bolivariano Libertador y solicitó la declaratoria de perención de la instancia.
El 15 de diciembre de 2011, compareció el apoderado actor y solicitó que se desestimara la representación del abogado H.A.T.B. para actuar en nombre del Municipio Bolivariano Libertador.
El 8 de febrero de 2012, compareció el referido abogado y consignó instrumento poder.
El 14 de marzo de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia libró el Cartel de emplazamiento.
El 10 de abril de 2012 se notificó a la Fiscal General de la República y a la Defensora del Pueblo.
El 17 de abril de 2012, se notificó al Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas y al Presidente del Concejo Municipal del referido municipio.
El 17 de mayo de 2012, compareció el apoderado judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y solicitó: (i) que se declarara la perención de la instancia por cuanto “transcurrieron más de treinta (30) días de despacho sin que la parte recurrente cumpliera con la carga de retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento”, o (ii) que se desestimara el recurso de nulidad.
El 14 de agosto de 2012, compareció la apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y solicitó que se decretara la perención de la instancia “ante la clara evidencia de que transcurrieron más de treinta (30) días de despacho desde la fecha en que ese Juzgado de Sustanciación libró el CARTEL DE EMPLAZAMIENTO de los interesados (14/03/2012), sin que la parte recurrente cumpliera con la carga de retirar, publicar y consignar el señalado Cartel”.
El 24 de octubre de 2012, compareció el representante del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y solicitó que se decretara la perención de la instancia.
El 13 de noviembre 2012, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala Constitucional el presente expediente a los fines del pronunciamiento correspondiente.
El 29 de noviembre de 2012, se recibió en esta Sala el presente expediente y se designó ponente al Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 29 de enero de 2013, compareció el apoderado judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y solicitó se decretara la perención de la instancia.
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
La disposición impugnada indica textualmente lo siguiente:
Artículo 49: En el clasificador de actividades anexo a la presente Ordenanza, se realizarán las siguientes modificaciones:
…omissis…
26. Se crea una nueva descripción de actividad con el Código 300.004, en tal sentido se corrige la numeración de los Códigos siguientes, quedando redactado de la siguiente forma:
| 300.004 | Vende paga exclusivamente | 10,00% | 30 |
Al respecto, indican que la referida disposición, “colide con la Constitución en razón de ser el Municipio Bolivariano Libertador incompetente para crear y cobrar un tributo cuya legislación está reservada de manera exclusiva y excluyente al Poder Nacional”.
En efecto, hacen referencia al artículo 156.32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza textualmente:
Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:
…omissis…
32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general..”
Asimismo, indican que se lesiona el derecho a la libertad económica prevista en el artículos 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social …omissis..”.
En este sentido, estiman lesionado el referido precepto constitucional ya que con la carga impositiva impugnada se limita su actividad económica, ya que “tienen que cancelar un impuesto inconstitucional, so pena de ser sancionados con multas, suspensión de licencias de industria y comercio, cancelación de licencias, cierres de establecimientos e inclusive con el retiro del código de actividad, si no cancelan este impuesto ilegal e ilegítimo, es decir, que cuando se constituyó el fondo de comercio para el ejercicio de la actividad hípica señalada, las tasas, impuestos y otras retribuciones que por ley deberían cancelar estos centros hípicos, eran para ellos ya conocidos, y conscientes de ello, así lo aceptaron, sin pensar que iban a ser objetos de otros impuestos que mermaran sus ingresos…”.
Adicionalmente, estiman que se lesiona el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual:
Artículo 317. No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.
En torno a esta disposición, estiman que la norma impugnada al crear un “impuesto punitivo a la actividad hípica, tiene efectos sancionatorios contrarios a lo establecido en la competencia del Poder Público Nacional”.
Así, estiman que la referida disposición constitucional establece una reserva legal clara y que si bien los Municipios gozan de una potestad de crear impuestos en materia de juegos y apuestas lícitas según el artículo 179.2 de la Carta Magna, ello debe “supeditarse a los principios de la legislación reglamentaria de las garantías constitucionales que corresponde al Poder Nacional, ya que la legalidad tributaria debe ser una garantía irremediablemente ligada al surgimiento mismo del Estado de Derecho…”.
Igualmente, solicitan amparo cautelar de conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales a fin de que esta Sala decrete la medida cautelar de suspensión de los efectos de la norma autoaplicativa en lo que se refiere a la situación jurídica de los recurrentes, en relación con el artículo 49, Clasificador de Actividades Económicas, cardinal 26, código 300.004 y el anexo contentivo del referido código 300.004, de la ordenanza objeto de impugnación.
A este respecto, por lo que se refiere a la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, indican que el mismo dimana del contenido del propio acto atacado y se constata con un “simple contraste de la norma impugnada contra el artículo 156, numeral 32, en el sentido de que basta que un poder territorialmente distinto al nacional legisle en una materia de su exclusiva competencia para presumir la subversión del orden constitucional”.
En torno al periculum in mora, señalan que de no producirse la suspensión de la normativa impugnada serían objeto de procedimientos sancionatorios que podrían culminar con “multas, suspensiones o cancelaciones de licencias, cierres de los locales, retiros de códigos de actividad etc”; además, si pagan el impuesto por concepto de Vende Paga Exclusivamente, sería muy difícil lograr su devolución de declararse con lugar el presente recurso de nulidad, lo cual, en todo caso, no se podrá recuperar con la correspondiente indexación. Además, refieren que la suspensión solicitada no acarrearía ningún daño al gobierno municipal, ya en el supuesto -que rechazan- de que el recurso sea desestimado se procedería al pago correspondiente.
Indican, asimismo, que existe un peligro inminente de daño ya que los recurrentes tienen que soportar “la aplicación de una norma violatoria de la Constitución” lo cual además produce una disminución considerable de su patrimonio.
En virtud de las consideraciones expuestas, solicitan que se declare con lugar el recurso de nulidad ejercido y que se acuerde el amparo cautelar.
II ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN
En el caso de autos esta Sala Constitucional libró el Cartel de emplazamiento el 14 de marzo del 2012, sin que hasta la fecha el mismo haya sido consignado, publicado o retirado por la parte actora.
Al respecto el referido cartel de emplazamiento textualmente dispone:
Caracas, 14 de marzo de 2012
201° y 153°
SE HACE SABER:
A todos los interesados en el recurso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles INVERSIONES SOUSA Y PESTANA C.A., TASCA LA POSADA DE QUINTA CRESTPO C.A. Y OTROS, contra el artículo 49, Clasificador de Actividades Económicas , numeral 26, Código 300.004 y el anexo contenido del referido Código 300.004, de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, dictada por el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y publicada en la Gaceta Municipal N° 3017-1 de 26 de mayo de 2008, que deben comparecer por ante este Supremo Tribunal a darse por citados en el presente juicio, dentro de los (10) diez días de despacho siguientes, a que conste en autos su publicación. La parte demandante tendrá un lapo de (10) diez días de despacho, contados a partir del momento en que se haya librado el cartel, para retirar, publicar y consignar en autos un ejemplar de periódico donde hubiese sido publicado. Si la parte demandante incumpliere con esta carga se declarará la perención de la instancia y se ordenará el archivo del expediente, salvo que existan razones de orden público que justifiquen la continuación de la causa. Todo ello en cumplimiento de lo establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia
. (Subrayado de la presente decisión).
Por su parte, el artículo 137 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone textualmente lo siguiente:
Artículo 137. El cartel de emplazamiento será publicado por la parte demandante en un diario de circulación nacional o regional, según sea el caso, para que los interesados o interesadas concurran dentro del lapso de diez días de despacho siguientes a que conste en autos su publicación. La parte demandante tendrá un lapso de diez días de despacho, contados a partir del momento en que se haya librado el cartel, para retirarlo y publicarlo y consignar en autos un ejemplar del periódico donde hubiese sido publicado. Si la parte demandante incumpliere con esta carga se declarará la perención de la instancia y se ordenará el archivo del expediente, salvo que existan razones de orden público que justifiquen la continuación de la causa, en cuyo caso, el cartel deberá ser publicado por el Juzgado de Sustanciación
.
En el caso de autos, transcurrieron con creces los diez días de despacho para consignar el Cartel de emplazamiento, ya que el mismo fue librado el 14 de marzo de 2012 y a la fecha no se ha retirado; además, no están presentes razones de orden público, por tanto, debe esta Sala declarar la perención de la instancia y ordenar el archivo del expediente, así se decide.
Se deja sin efecto la medida cautelar acordada por esta Sala el 10 de diciembre de 2009.
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA , en el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto por los los abogados J.D.P.M., J.E.D.H., A.G.P. y O.G.H., actuando con el carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles INVERSIONES SOUSA Y PESTANA, C.A., TASCA LA POSADA DE QUINTA CRESPO, C.A., BAR Y RESTAURANT ALFA, C.A., INVERSIONES GANADORES STAR, C.A., INMOBILIARIA MACHICO, C.A., FUENTE DE SODA CENTRO COMERCIAL CARICUAO 1, C.A., JHONY Y ÁNGEL, C.A., CERVECERÍA RESTAURANT COSTA 3, C.A., LAS TRES AMÉRICAS, C.A., BAR RESTAURANT FERRENQUÍN, C.A., BAR RESTAURANT WASHINGTON, C.A., INVERSIONES PLAZA SUCRE, C.A., BAR RESTAURANT AGENCIA DE LOTERÍA BILLAR EL FARAÓN, C.A., y REPRESENTACIONES JARIE, C.A., contra el artículo 49, Clasificador de Actividades Económicas, cardinal 26, código 300.004 y el anexo contentivo del referido código 300.004, de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, dictada por el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y publicada en la Gaceta Municipal N° 3017-1 del 26 de mayo de 2008.
Se deja sin efecto la medida cautelar acordada por esta Sala Constitucional el 10 de diciembre de 2009.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 30 días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
La Presidenta,
L.E.M.L.
El Vicepresidente,
F.A.C.L.
Los Magistrados,
M.T.D.P.
Ponente
C.Z.D.M.
A.D.R.
J.J.M.J.
G.M.G.A.
El Secretario,
J.L. REQUENA CABELLO
Exp. 09-0556
MTDP/
