Sentencia nº 498 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 7 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución 7 de Mayo de 2013
EmisorSala Constitucional
PonenteGladys María Gutiérrez Alvarado
ProcedimientoRecurso de Nulidad

Magistrada Ponente: G.M.G.A.

Consta en autos que, el 14 de junio de 2011, se presentó ante esta Sala escrito mediante el cual la CÁMARA DE LA INDUSTRIA VENEZOLANA DE ESPECIES ALCOHÓLICAS (CIVEA), asociación civil inscrita en la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito del Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 11 de diciembre de 1988, bajo el N° 42, Tomo 5, Protocolo Primero, con la asistencia de los abogados R.P.A. y Valmy Díaz Ibarra, con inscripciones en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los n.ros 12.870 y 91.609, respectivamente, planteó demanda de nulidad, por razones de inconstitucionalidad conjuntamente con pretensión de medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Ley de Reforma de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, publicada en la Gaceta Oficial n.° 39.575 del 16 de diciembre de 2010.

El 21 de junio de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 26 de julio de 2011, compareció ante esta Sala Constitucional el abogado R.P.A., y consignó poder que le fue otorgado por la Cámara de la Industria Venezolana de Especies Alcohólicas (CIVEA) para actuar en la presente demanda de nulidad.

El 4 de agosto de 2011, el abogado Valmy Díaz Ibarra actuando en representación de la Cámara de la Industria Venezolana de Especies Alcohólicas (CIVEA) solicitó a esta Sala Constitucional “…se sirva a admitir el recurso de nulidad interpuesto (…) así como librar las boletas de notificación correspondientes…”.

El 18 de octubre de 2011, la abogada M.B.B. actuando en representación del accionante consignó ante esta Sala diligencia en la cual “…ratifica la solicitud formulada (…) el 4 de agosto de 2011, a los fines de que se admita el recurso de nulidad interpuesto (…) así como que se libren librar las boletas de notificación correspondientes…”. Solicitud de admisión que fue ratificada el 3 de noviembre de 2011, el 26 de enero de 2012, el 28 de marzo de 2012, el 31 de mayo de 2012, el 11 de julio de 2012, el 20 de septiembre de 2012 y el 14 de febrero de 2013.

I

DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

  1. La parte actora fundamentó su demanda de nulidad de la ley impugnada, en los siguientes argumentos:

    1.1. Que se violó el procedimiento de consulta pública a los ciudadanos que debe cumplirse para la aprobación, en segunda discusión, de todo proyecto de ley, regulado en los artículos 62 y 211 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Que “…la segunda discusión de ese Proyecto fue bastante irregular. Por un lado, transcurrió un lapso de tiempo considerable desde su aprobación en primera discusión, sin que la Comisión Permanente de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Asamblea Nacional redactase el Proyecto de Informe para Segunda Discusión, paso necesario para formalizar la consulta pública, pues recordamos, tal consulta versa, precisamente, sobre el Proyecto que será aprobado en segunda discusión. Sorpresivamente la Comisión retomó la discusión del Proyecto, elaborando el Informe para Segunda discusión –con importantes modificaciones respecto al Informe aprobado en Primera Discusión- y sin promover una consulta pública abierta y efectiva. De allí que, a pesar del tiempo transcurrido, en realidad no existió una consulta pública efectiva, que cumpliese el propósito del artículo 211 constitucional.”

    1.2. Que se violó el derecho a la igualdad y no discriminación que recoge el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…al establecerse una alícuota diferencial del 2% para el sector relacionado con la industria y el comercio de alcohol etílico (al igual que para las empresas tabacaleras y las salas de bingo y casinos), que no guarda vinculación alguna con las características del tributo, y nada tiene que ver con que el sector tenga razones para estar obligado a realizar una mayor contribución al desarrollo de la ciencia y la tecnología.”

    Que mientras las empresas de capital privado que tengan como actividad económica alguna de las enunciadas en la Ley Orgánica de Hidrocarburos y Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, se les aplica una alícuota del 1%, las empresas públicas dedicadas a esa misma actividad se les asignó una alícuota del 0,5%, al igual que las empresas dedicadas a cualquier otra actividad económica, de manera discriminatoria y desigual a las empresas cuya actividad económica corresponda con casinos, bingos y vinculadas con la industria y comercio del alcohol etílico, especies alcohólicas y tabaco, tienen una alícuota del 2%.

    Que de la alícuota de 0,5% a 2% existe un incremento del 400%, sin que exista, en su criterio, una justificación técnica, “…estableciendo una carga tributaria excesiva sobre actividades lícitas que como es de su conocimiento ya están sujetas a control por parte del estado venezolano, lo que nos lleva a un tema complejo, como lo es el de los fines extrafiscales de la tributación.”

    1.3. Que en la ley impugnada está ausente la relación razonable que debe existir entre la cuantificación del aporte y el costo razonable de financiación de la actividad que sustenta al tributo, de manera de establecer una adecuada vinculación entre el sujeto pasivo y la actividad. Que en la ley recurrida “…se impone una carga adicional a un sector económico lícito sin que exista una justificación técnica para ello.”

    Que “…hay razones para oponerse en forma contundente a la tendencia que se ha visto de crear cargas excesivas sobre este tipo de actividades. Es cierto que por múltiples factores se trata de actividades que deben ser sometidas a control por parte del Estado, y si se quiere, hasta ser sometidas a cargas tributarias adicionales, pero ello ya se ha logrado con las diferentes leyes especiales que las regulan, siendo que en el caso de la industria y el comercio de las especies alcohólicas, tal objetivo es logrado a través de la Ley de Impuestos sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, la cual ya prevé una serie de tributos que gravan de manera particular la actividad en las distintas fases del proceso económico: importación, producción y comercialización, con lo cual se logran los fines extrafiscales que pudiera perseguir el Estado venezolano a los fines de controlar y restringir la industria y el comercio de las especies alcohólicas.”

    1.4. Que se viola el principio de la capacidad contributiva porque “…se pretende aplicar la alícuota más alta en el caso de aquellas actividades distintas a la industria y comercio de especies alcohólicas, realizadas por sujetos que también se dediquen a vender dichas especies, lo que produce una ruptura con el principio de neutralidad de los tributos, al establecer la Ley un mecanismo presuntivo que no tiene justificación alguna en términos de capacidad económica, pues si el sujeto presenta su contabilidad en forma ordenada, puede perfectamente hacer una separación entre los ingresos que se derivan de cada actividad, y gravarlos según la alícuota que corresponda…”.

    Que el parágrafo primero del artículo 26 de la ley impugnada es inconstitucional, pues establece que el aportante que desarrolle concurrentemente varias actividades, aportará con la alícuota mayor, según las actividades. Al respecto, alegó que “…Esta afectación también se produce para aquellos sujetos que si bien se dedican en forma principal a fabricar y comercializar especies alcohólicas, también tienen otras líneas de negocios y que, en virtud de la disposición en comentarios, se ven obligados a gravar la totalidad de sus ingresos como si provinieran de la manufactura y venta de bebidas con contenido alcohólico.”

    1.5. Que el establecimiento de diferentes alícuotas sin ninguna justificación técnica, viola el principio de razonabilidad.

  2. Como medida cautelar, solicitó la suspensión de los efectos del artículo 26, parágrafo primero de la Ley impugnada, por los siguientes motivos:

    2.1. Fumus bonis iuris. Que la ley impugnada resulta contraria a los artículos 62 y 211 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, además, el artículo 26.1 de la ley vulnera el principio de la no confiscación y derecho a la igualdad, reconocidos constitucionalmente.

    2.2. Periculum in mora. Que en situaciones similares, ya juzgadas por esta Sala, se ha considerado la existencia de un daño ante la imposibilidad de reintegro de montos pagados por la aplicación de normas recurridas en nulidad. Para ello citó las sentencias caso BP Oil Venezuela Limited del 16 de marzo de 2005, Cervecería regional del 14 de octubre de 2005, CEVA del 23 de mayo y 13 de junio de 2006 y Petrocanarias y AIMEX del 14 de diciembre de 2006.

    2.3. Ponderación de intereses. Que existe una afectación plural al aumentar del 0,5% a 2% la alícuota a un número importante de empresas que no sólo se circunscriben a las que agrupa la CIVEA. No se coloca al FONACIT en una situación peor a aquella en la que se encontraba antes de la reforma de la ley, pues no se pide la sustracción del pago del aporte, sino que se mantenga en 0,5% anteriormente previsto, en lugar de 2% que incluyó la reforma de la ley impugnada. Que se está en presencia de una ley inconstitucional, pues se sancionó de manera inconsulta.

    2.4. Pidió como medida cautelar “…que se suspenda –mientras se tramita y decide la presente demanda de nulidad- la aplicación del artículo 26, numeral 1, de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, y se ordene que las empresas dedicadas a las actividades de fabricación y comercialización de especies alcohólicas (así como las que tienen por objeto la industria y el comercio del tabaco y la operación de salas de bingo y casinos) deben realizar sus aportes conforme al artículo 26, numeral 4, de dicha Ley, sobre la base de una alícuota del 0,5%.”

  3. Pidió:

    La NULIDAD de la Ley de Reforma de la Ley de Ciencia, Tecnología e Innovación, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.575 de fecha 16 de diciembre de 2010, ya sea en su integridad, por haberse dictado en violación de los artículos 62 y 211 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o, subsidiariamente, en lo que respecta al contenido específico de su artículo 26 (numeral 1 y Parágrafo Primero), en los términos explicados a lo largo en el presente escrito.

    Asimismo, (su) representada solicita con carácter de urgencia se acuerde la MEDIDA CAUTELAR indicada en el Capítulo III de la presente demanda de nulidad por inconstitucionalidad.

    II

    DE LA COMPETENCIA

    Los artículos 334 y 336.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela disponen:

    Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

    En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

    Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

    Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

    1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución.

    Por su parte, el artículo 25.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone:

    Artículo 25. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: / 1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República.

    El objeto de la demanda de autos es una ley nacional, concretamente, la Ley de Reforma de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, publicada en la Gaceta Oficial n.° 39.575 del 16 de diciembre de 2010; así, con fundamento en las disposiciones que se transcribieron, se declara la competencia de esta Sala Constitucional para el conocimiento y resolución de la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad a que se contraen estas actuaciones y así se declara.

    III

    DE LA ADMISIBILIDAD

    En lo concerniente a la admisibilidad de la pretensión de nulidad sub examine a la luz de las causales de inadmisibilidad que preestableció el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala concluye que, por cuanto no se encuentra incursa, prima facie, en las tales causales, la pretensión es admisible. En consecuencia se admite esta demanda de nulidad, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia que establecen la ley y la jurisprudencia en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.

    Como consecuencia de dicha admisión y de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar al Presidente de la Asamblea Nacional y, asimismo, se ordena notificar a las ciudadanas Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Defensora del Pueblo. A tales fines, remítase a los mencionados funcionarios y funcionarias copia certificada del escrito de la demanda, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión. La notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, se practicará con arreglo a lo ordenado en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

    De igual manera y en atención al segundo aparte del artículo 135 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se acuerda notificar a la parte actora, por cuanto esta admisión se produjo fuera del lapso previsto en el artículo 132 eiusdem.

    Por último, remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para que realice la citación y notificaciones ordenadas en el presente fallo y acuerde el emplazamiento de los interesados, conforme a lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal y continúe el procedimiento. Así se decide.

    IV

    DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR

    La parte actora solicitó como medida cautelar “…que se suspenda –mientras se tramita y decide la presente demanda de nulidad- la aplicación del artículo 26, numeral 1, de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, y se ordene que las empresas dedicadas a las actividades de fabricación y comercialización de especies alcohólicas (así como las que tienen por objeto la industria y el comercio del tabaco y la operación de salas de bingo y casinos) deben realizar sus aportes conforme al artículo 26, numeral 4, de dicha Ley, sobre la base de una alícuota del 0,5%...”

    Tal como ha sostenido reiteradamente la Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza normativa, con la finalidad de que se dicten las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias n.ros 523 de 8.6.00, caso A.V.B., y 1293 de 13.6.02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, dependen fundamentalmente del cumplimiento de los requisitos que, para tal fin, establece la Ley adjetiva, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

    La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee del artículo 130, lo siguiente:

    En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y la Sala Constitucional podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contará con los más amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto.

    Así, en el marco de los principios generales del Derecho, el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el juez constitucional dictará medidas preventivas cuando las “circunstancias del caso” revelen la existencia de presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y de riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora) ya que, bajo la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, previa ponderación de “los intereses públicos en conflicto”.

    En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumpliesen los requisitos de procedencia que la justifiquen violaría el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien hubiese solicitado la medida sin el cumplimiento de sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumpla plenamente con tales extremos implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de las circunstancias que exige la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración de las mismas que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen o no condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.

    Los anteriores extremos, además, deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe destacarse el añadido que hizo el legislador en materia de Derecho Público y, más concretamente, en el ámbito de la justicia constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, cuando dispuso expresamente que el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses públicos en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.

    Para el análisis del cumplimiento de tales supuestos de procedencia de las medidas cautelares en el caso de autos, la Sala observa que la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) se basa en que la Asamblea Nacional presuntamente no efectuó el proceso de consulta pública de la ley impugnada y la supuesta falta de justificación técnica al establecer “…una carga tributaria excesiva sobre determinadas actividades de comercio…”, en los términos que dispone el artículo 211 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Ahora bien, respecto de la procedencia de medidas cautelares en los juicios de nulidad, esta Sala, mediante decisión N° 2306/2007, declaró:

    …Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que la suspensión de los efectos de las normas constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al Derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas. Al efecto ha declarado que, por el contrario, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas en principio deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez…

    Por ello, estima la Sala, igual que ha declarado en demandas similares al presente y sobre el mismo asunto (ver, al respecto, fallo N° 1417/2006), que no es posible acordar la medida de suspensión solicitada. No debe perderse de vista en ningún momento que la protección cautelar no puede ser considerada en los juicios de nulidad contra normas de la misma manera en que se haría frente a actos individuales. Las consecuencias en uno u otro caso son absolutamente distintas. Ello no implica negar el poder cautelar respecto de las normas, pero sí la necesidad de ser en extremo prudente.

    En el caso de las normas tiene especial preponderancia el equilibrio de los intereses, lo que exige al juez no hacer pronunciamientos que, por generales, pueden causar trastornos que luego serán difíciles de remediar…

    Por lo expuesto, esta Sala niega la medida solicitada, por cuanto la Sala, estima que la demanda requiere un análisis detenido que sólo podrá hacerse en la sentencia de fondo…

    .

    En el mismo sentido, esta Sala, en su decisión N° 287/2008, caso: “Morris Sierralta Peraza y Manuel Rojas Pérez”, estableció lo siguiente:

    …Como es jurisprudencia reiterada de esta Sala, la suspensión de los efectos de las normas, así se plantee como protección cautelar por medio del amparo constitucional o por la vía del Código de Procedimiento Civil, constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas.

    La situación normal debe ser la opuesta, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez. Actuar de otra forma puede ocasionar más perjuicios que ventajas, con lo que la tutela provisional puede convertirse, lejos de su verdadera justificación, en un mecanismo para desatender disposiciones sobre las que aún resta hacer el pronunciamiento definitivo

    En este caso, la complejidad del asunto en debate amerita un análisis profundo de constitucionalidad (…) por lo que la opinión de la Sala sobre la no aplicación de las normas cuya nulidad se solicita, mientras se resuelve el fondo de la demanda, conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo. En consecuencia, estima esta Sala que no debe concederse la medida solicitada respecto de los artículos cuya nulidad por inconstitucionalidad se demanda…

    .

    Con fundamento en lo anterior, la Sala, siendo coherente con su doctrina, considera que no existe la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que los argumentos por los cuales se pretende solicitar la protección cautelar no son suficientes para lograr la convicción respecto de la procedencia de la medida cautelar solicitada, y no consignó ni los balances o pruebas de las declaraciones tributarias para determinar que tal carga impositiva resulta excesiva; y, además que las pretensiones cautelares de la parte recurrente requieren un análisis detenido que sólo podrá hacerse en la sentencia de fondo, razón por la cual esta Sala desestima la medida cautelar solicitada. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

  4. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad que planteó la CÁMARA DE LA INDUSTRIA VENEZOLANA DE ESPECIES ALCOHÓLICAS (CIVEA), contra la Ley de Reforma de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación.

  5. Se ADMITE la demanda de nulidad. En consecuencia:

    2.1. Cítese por oficio al Presidente de la Asamblea Nacional; notifíquese a la parte actora, a la Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República y a la Defensora del Pueblo.

    2.2. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para su tramitación de conformidad con los artículos 136 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

  6. Se ORDENA emplazar a los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación.

  7. Se NIEGA la medida cautelar solicitada.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 07 días del mes de mayo de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

    La Presidenta,

    L.E.M. LAMUÑO

    El Vicepresidente,

    F.A.C.L.

    Los Magistrados,

    M.T.D.P.

    C.Z.D.M.

    A.D.J.D.R.

    J.J.M.J.

    G.M.G.A.

    Ponente

    El Secretario,

    J.L. REQUENA CABELLO

    Expediente n.° 11-0803

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