Sentencia nº 00447 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 2 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución 2 de Mayo de 2013
EmisorSala Político Administrativa
PonenteMónica Misticchio Tortorella
ProcedimientoRecurso de Nulidad

MAGISTRADA PONENTE: M.M. TORTORELLA

EXP. Nº 2012-1454

AA40-X-2012-000120

En fecha 14 de febrero de 2013, se publicó la sentencia N° 0143 dictada por esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos incoada por la sociedad mercantil WENCO SERVICIOS DE COMIDA RÁPIDA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 12 de diciembre de 1996, bajo el N° 95, Tomo 167-A-Qto., al interponer el recurso de nulidad contra la Resolución N° DM/N° 063 de fecha 11 de julio de 2012 dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO, en virtud de la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido contra el acto administrativo de fecha 9 de noviembre de 2011, emanado del Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en el que se ordenó a la recurrente reintegrar a la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A., la cantidad de UN MILLÓN CUARENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.046.000,oo) correspondiente al pago efectuado por dicha sociedad anónima con relación a un contrato suscrito entre las partes; igualmente se le impuso una sanción de multa a la actora por UN MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (1.000 U.T).

Por notoriedad judicial y de conformidad con el principio de unidad del expediente, esta Sala Político-Administrativa tiene conocimiento que corre inserto en la pieza principal del expediente, escrito presentado el 14 de marzo de 2013, por los abogados R.A.S. y J.C.V., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 26.304 y 46.986, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la mencionada sociedad mercantil según se evidencia del poder y sustitución de poder que corren insertos a los folios 162 al 169 de la pieza principal del expediente, mediante el cual realizaron una nueva solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, consignando para ello recaudos que hasta ese momento no constaban en el expediente, y de los que alegan se desprende el cumplimiento de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la cautela que requieren.

Para decidir la Sala observa:

I

DEL ACTO IMPUGNADO

La entonces Ministra del Poder Popular para el Comercio mediante Resolución N° DM/N° 063 de fecha 11 de julio de 2012, dispuso:

(…) De la revisión del expediente se observa que la recurrente argumenta la falta de cualidad para ser denunciada ya que la contratación se llevo a cabo con uno de sus franquiciados y no con WENCO. La Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios en el artículo 79, establece:

(…)

La responsabilidad solidaria que han de tener las empresas que asociadas en un mismo fin económico, que violen o menoscaben los derechos e intereses de las personas, naturales o jurídicas, como lo define el la precitada Ley especial en su artículo 4:

(…)

De modo que con la insolvencia de una se ataca el patrimonio de la otra, pudiendo el acreedor atacar a cualquiera de ellas que sea solvente hasta cubrir el monto de la obligación contraída, El Código de Comercio en su artículo 107 a ese respecto señala que:

(…)

De esta manera el legislador prevé la posible conducta antijurídica que pudieran tener las sociedades mercantiles en situaciones contractuales y extra-contractuales, para que ante la insolvencia de uno de los socios, pudiera atacarse a cualquier otro solidariamente responsable haciendo el levantamiento del velo corporativo por violación del ordenamiento jurídico, es por tanto que se desecha este argumento, y así se decide.

2.- Sobre el incumplimiento por parte de la empresa denunciante y la falta de competencia, el contenido del artículo 6 del Código Civil Venezolano, sugiere algunos lineamientos para contratar, que de aquí se transcribe:

(…)

Es por ello, que este Despacho considera que quién alegó en su escrito recurrente que la empresa incumplió la cláusula octava del contrato que determina de manera ventajista en violación clara al orden público y a las buenas costumbres, en la que se determina que el incumplimiento o retardo en uno de los pagos le permitirá a la empresa franquicida conservar el dinero aportado por la empresa denunciante, se permite todo tipo de negocio jurídico de cualquier naturaleza siempre que sea armónico con el ordenamiento jurídico vigente, a este respecto los artículos 1 y 2 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios establece:

(…)

El Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios brinda protección a las personas como establece el artículo anterior, los derechos e intereses individuales y colectivos, abarcando la más diversa variedad de las relaciones contractuales ya sea de persona natural-persona jurídica, persona jurídica-persona natural o persona jurídica-persona jurídica. También la mencionada Ley en concordancia con el artículo 6 del Código Civil anteriormente expuesto establece principios contractuales que determinan la competencia del Instituto.

(…)

Reiterando que estas normas son de orden público y que las mismas son irrenunciables por las partes, de manera que no se pueden convenir, renunciar o relajar por acuerdo entre quienes intervienen en la relación jurídica, hay una innumerable e inimaginable cantidad de actos de comercio probables por desarrollar, siempre y cuando este dentro de este límite de no ir en detrimento del orden público o ser contrario a éste y a las buenas costumbres.

Se evidencia en el folio 160 del expediente una oferta que fue rechazada por la denunciante en el proceso de conciliación amistosa, haciéndose parte en la relación contractual y determinando la relación existente entre las corporaciones y WENCO, aunado a esto en CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA-VENTA DE ACCIONES DE CORPORACIÓN 050607 BARQUISIMETO, C.A., suscrito por las partes en la cláusula octava que riela en el folio 11 del expediente, dispone:

(…)

En atención a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos artículo 95 que faculta al Ministro con competencia en la materia para decidir el recurso jerárquico y decidir, ya sea para confirmar, modificar o revocar el acto administrativo sometido a su consideración. Por tanto se desechan los argumentos de la recurrente en cuanto a la cualidad de la empresa de ser denunciada y se reitera la competencia de este Despacho sobre el asunto sometido a consideración y así se declara.

3.- Del Vicio de Falso Supuesto (…)

Del estudio del precitado artículo 506 del Código de Procedimiento Civil se infiere que quien asegure un hecho como cierto debe probarlo, y en este caso, la recurrente elaboró su escrito de recurso jerárquico pero olvido sustentar sus afirmaciones en lo que a su criterio permitiría a este Despacho evaluar la supuesta falta de valoración que tuvo el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y la inexistencia del hecho por el que se le sancionó, coligiéndose la ausencia de argumentos sólidos y fehacientes que buscaran observar a esta Jerarquía, la incursión en el vicio de falso supuesto y en consecuencia también se desecha se desecha el argumento referido a este punto y así se declara.

4.- De la violación al debido proceso y del derecho a la defensa (…)

(…) como consta a lo largo del expediente administrativo, de las respectivas notificaciones y las actuaciones de cada una de las partes, además de hacerle saber el medio por el cual apelar en cada caso. Por tal motivo este Despacho considera tales violaciones de la defensa del recurrente como ciertas, y así se declara.

Es importante destacar que efectivamente el contrato tuvo lugar de manera voluntaria como bien lo señala la representación recurrente, pero otra ha sido la intención del Instituto para la defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, al sancionar la contratación, no en lo atinente a la voluntad de las partes sino a la licitud del mismo, como lo señala el artículo 1155 y 1157 del Código Civil:

(…)

Queda claro pues, las condiciones extremas en las que se planteo la cláusula TERCERA del CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA DE ACCIONES DE CORPORACIÓN 05067 BARQUISIMETO, C.A., donde establece que en caso de incumplimiento por parte de la empresa OPTANTE, el franquiciado conservará el dinero que se haya pagado hasta el momento del término, a este respecto la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios artículo 16, en relación a las condiciones abusivas de la empresa:

(…)

Todo esto permite constatar, con plena certeza la cualidad de Franquiciante por parte de la sociedad mercantil WENCO y la participación de la misma en las violaciones a la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, por el sometimiento a clausulas abusivas y desmesuradas, hechos que fueron tomados en cuenta por la Presidencia del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, para sancionar a la franquicia de Comidas Rápidas evidenciándose el ventajismo por parte de la empresa WENCO y las condiciones abusivas del contrato, dejando de lado la buena fe, orden público general y las buenas costumbres, en virtud de lo cual no queda más que declarar sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto y finalmente así se declara.

(…)

Se declara FIRME la sanción de Multa (…)

Se ORDENA a la sociedad mercantil WENCO SERVICIOS DE COMIDA RÁPIDA, C.A. proceda a reintegrar a CORPOGRAN,C.A. (ALEXIS GRANADOS) (…) LA CANTIDAD DE un millón cuarenta y seis mil bolívares sin céntimos (Bs. 1.046.000,oo) correspondiente al pago efectuado el denunciante con relación a los contratos suscritos entre las partes. (…)

(Sic).

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

En primer lugar, en cuanto a los hechos que generaron el procedimiento administrativo, señalaron los apoderados judiciales de la parte recurrente que en fecha 4 de julio de 2007, la sociedad mercantil CORPOGRAN, C.A. suscribió dos contratos de opción de compra-venta de acciones con INVERSIONES MULTI-TIENDA 2006, C.A., con el objeto de adquirir un porcentaje accionario en las empresas CORPORACIÓN ACARIGUA, C.A. y COPORACIÓN 050607 BARQUISIMETO, C.A., respectivamente.

Resaltan que dichos contratos no fueron suscritos con su representada sino con INVERSIONES MULTI-TIENDA 2006, C.A.

Explican, que con cada uno de los contratos antes descritos surgió una situación distinta, en el caso de las acciones de Corporación Acarigua, las mismas fueron adquiridas en su totalidad por Corpogran, C.A. al precio acordado contractualmente; con respecto a Corporación Barquisimeto indican, que Corpogran, C.A. realizó sólo algunos pagos a favor de Multi-Tienda 2006, C.A., los cuales fueron hechos con retraso, e incluso algunos no fueron concretados, por lo que la venta de acciones no llegó a perfeccionarse.

Agregan además, que en el contrato suscrito entre las partes se incluyó en la cláusula tercera una cláusula penal que establecía que, si Corpogran, C.A. no ejercía la opción de compra dentro del plazo estipulado, Muti-Tienda 2006, C.A. tendría derecho a conservar las cantidades de dinero que Corpogran, C.A. había entregado hasta el momento.

Señalan que lo que ocurrió fue que Corpogran, C.A. “no ejerció la opción de compra-venta, al retrasarse e incumplir con el pago de varias cuotas. Ante esta situación, MULTITIENDA 2006, de conformidad con el contrato, aplicó la cláusula penal y conservó el dinero que le había sido otorgado por Corpogran.”.

Exponen que lo antes narrado sirvió de fundamento para que Corpogran, C.A. cuatro (4) años después, esto es, el 5 de abril de 2011 acudiera al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) para denunciar no a la sociedad mercantil Multi-Tienda 2006, C.A. que fue con quien suscribió el contrato mercantil de opción de compra-venta sino a su representada.

Seguidamente, los representantes judiciales de la sociedad mercantil accionante fundamentan el recurso de nulidad, en los argumentos siguientes:

1.- Denuncian que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, pues dictó una decisión incongruente e inmotivada; específicamente indican que en la decisión del 9 de noviembre de 2011, la Administración omitió realizar un razonamiento lógico-jurídico para explicar por qué la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios es aplicable al presente caso, ni cuál es la cualidad de su representada para ser denunciada por la sociedad mercantil Corpogran, C.A..

Refieren que la Administración cita artículos de distintos instrumentos normativos a los efectos de fundamentar su decisión pero no explica “cómo eran aplicables dichas normas a las denuncias contra WENCO”.

De otra parte alegan, que no fueron tomadas en cuenta las pruebas promovidas por su representada violando así lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; agregan además que, en el caso de la denunciante, la Administración recibió las pruebas promovidas fuera del lapso establecido.

2.- Aducen también que su representada no tiene cualidad para ser sancionada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), ya que Corpogran, C.A. suscribió unos contratos de compra-venta de acciones con la sociedad mercantil Multi-Tienda 2006, C.A. siendo claro que su representada no mantiene una relación contractual con Corpogran, C.A.

Indican que “si bien es cierto que, tanto CORPORACIÓN ACARIGUA como CORPORACIÓN BARQUISIMETO son compañías dedicadas al establecimiento y explotación comercial de Restaurantes Wendy’s en las ubicaciones aprobadas bajo un contrato de subfranquicia con WENCO, es decir, que CORPORACIÓN ACARIGUA y CORPORACIÓN BARQUISIMETO son subfranquicias de WENCO, no vemos cómo esta situación pudo haber llevado al INDEPABIS a incurrir en una confusión tal que no solo admitiera, sino que sancionara a WENCO en lugar de a MULTITIENDA 2006, que fue quien suscribió los dos contratos de opción de compraventa” (Sic).

3.- Alegan que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) era incompetente para conocer la denuncia formulada en contra de su representada.

Afirman que si bien su representada es una compañía dedicada al establecimiento y explotación comercial de franquicias de Restaurantes Wendy’s en Venezuela, no es menos cierto que es una sociedad mercantil y si hubiese suscrito el contrato de opción de compra-venta con Corpogran, C.A. lo cual no fue el caso, lo hubiese hecho en su carácter de sociedad mercantil.

Sostienen que es indiscutible que el conocimiento, interpretación, ejecución, resolución o anulación de cualquier tipo de contrato está reservada al Poder Judicial, no pudiendo pretenderse que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) pueda conocer las controversias suscitadas por los contratos de opción de compra-venta de acciones.

Como defensa de fondo, exponen:

Que “en relación a las acciones de la empresa CORPORACIÓN BARQUISIMETO, hubo un incumplimiento por parte de CORPOGRAN en relación a la oportunidad de los pagos de acuerdo a lo pactado por las partes. (…) Incluso, luego del primer incumplimiento se le otorgó mediante addendum, una extensión del plazo de CORPOGRAN para realizar el pago, pero aún otorgándosele dicha extensión, CORPOGRAN no cumplió con el nuevo cronograma, lo que obligó a MULTITIENDA 2006 a ejecutar la cláusula penal prevista en la cláusula 3 del contrato de opción de compra-venta. (…) De lo anterior se evidencia que CORPOGRAN incumplió lo previsto en los cronogramas de pago y, aun cuando alega que supuestamente se le otorgó una prórroga adicional, no aportó durante el procedimiento administrativo (…) prueba de ello ni del supuesto acuerdo en cuanto a que si pagaba lo que correspondía bajo el contrato con CORPORACIÓN ACARIGUA, se le reconocería el 20% de las acciones de CORPORACIÓN BARQUISIMETO. (…) Siendo esta la situación, resultó aplicable la Cláusula Penal prevista contractualmente para el caso de incumplimiento por parte del comprador, contenida en el contrato de opción de compra-venta de acciones. (…) Por todo lo anterior, ha quedado suficientemente demostrado que la denuncia de CORPOGRAN ante el INDEPABIS, apartando el hecho de que fue interpuesta ante un organismo incompetente y contra una sociedad mercantil que no tenía cualidad para ser denunciada, no tenía basamento legal alguno y es infundada”.

III

DE LA MEDIDA CAUTELAR

En fecha 14 de marzo de 2013, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A. consignaron escrito en la pieza principal del expediente a los fines de exponer alegatos y promover pruebas, realizando además a esta Sala Político-Administrativa una nueva solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, hasta tanto se decida el recurso de nulidad. Como fundamento de su petición expusieron:

-Que en su decisión de fecha 13 de febrero de 2013, esta Sala Político-Administrativa expuso que por no encontrarse en autos copia de los contratos de opción de compraventa mercantil, ni del expediente administrativo, WENCO no logró demostrar la presunción de buen derecho.

-Que “visto que con el presente escrito est(án) consignando los recaudos que evidencian los requisitos necesarios para el decreto de la medida cautelar solicitada, los cuales no se encontraban en autos debido a la no remisión del expediente administrativo por parte del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicita(n) respetuosamente a esta Sala, se sirva decretar la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo objeto del recurso”.

-Que dado que “WENCO, dentro de la oportunidad correspondiente canceló la totalidad de la multa impuesta por el INDEPABIS, solicita(n) que se suspendan los efectos de la decisión sólo en cuanto al pago a CORPOGRAN”.

-Que en el presente caso, “la presunción de buen derecho emana del propio expediente administrativo DTC-DEN-004420-2011 y del acto administrativo del 09 de noviembre de 2011, en el que el INDEPABIS sustanció el procedimiento administrativo que culminó con la decisión de fecha 09 de noviembre de 2011, así como de la Resolución DM/N°063 emanada del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, de fecha 11 de julio de 2012, mediante la cual se decidió el recurso jerárquico contra dicha decisión, en las cuales esta Sala podrá apreciar fácilmente como en el referido acto se evidencia la falta de motivación, las contradicciones en que incurre la referida decisión, y todas las demás razones que hemos explicado suficientemente a lo largo de este escrito”.

- Que “de una simple lectura del contrato mercantil de opción de compra-venta de acciones, documento fundamental en la denuncia de CORPOGRAN contra WENCO ante el INDEPABIS, salta a la vista la absoluta incompetencia del INDEPABIS para conocer la denuncia por la naturaleza del contrato-mercantil y la falta de cualidad de WENCO para ser denunciada, ya que ni siquiera era parte en el contrato. Con tan solo estos dos elementos, esta Sala podrá deducir el derecho que ampara a WENCO”.

-Que de no suspenderse los efectos del acto “obligando a WENCO a pagar a CORPOGRAN esta suma considerable de dinero, lo que además de significar una pérdida patrimonial considerable, sería de imposible restitución por la propia naturaleza fungible de la prestación. Si WENCO entrega a CORPOGRAN el dinero que la decisión del INDEPABIS le condenó a pagar, nadie puede asegurar que luego de todo el procedimiento contencioso, el dinero retornará a las manos de WENCO.”, lo que configura el requisito de periculum in mora, por cuanto existe “la posibilidad de que CORPOGRAN se insolvente y evada su obligación de restituir a WENCO la suma de dinero que ilegalmente el INDEPABIS le condenó a pagar”.

-Que “El daño que se le causaría a WENCO de no decretarse la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, es evidente, dado a que la pérdida patrimonial sin lugar a dudas constituye un daño; al no poder asegurarse que la ejecución de la sentencia no vaya a quedar ilusoria, es evidente que hay un daño que se está causando, daño que no es susceptible de reparación”.

IV

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Corresponde a esta Sala emitir su pronunciamiento con relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A.

Al respecto, es necesario indicar que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, tal circunstancia no implica que no pueda ser acordada siendo como lo es una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo. De tal manera, el análisis que de ella se haga debe atender a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En orden a lo anterior, ha sido criterio de este Alto Tribunal que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye la medida cautelar típica del contencioso administrativo mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo -consecuencia de la presunción de legalidad y legitimidad-, se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, que podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En tal sentido, el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, lo cual debe evitar el operador de justicia.

Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, su necesidad a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación; o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y, adicionalmente, se presuma que la pretensión procesal principal resultará favorable. Significa, entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar como lo son: el riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria, y la presunción grave de violación del derecho que se reclama. A esto hay que agregar la adecuada ponderación que haga el Juez de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar la suspensión de efectos. (Vid. sentencia SPA Nº 01289 del 9 de diciembre de 2010).

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone lo siguiente:

Requisitos de procedibilidad

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

.

Conforme a lo señalado en la norma transcrita, la medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”, por lo que el juez deberá extraer de las probanzas aportadas a los autos los elementos que permitan establecer una presunción favorable o un juicio de verosimilitud de los términos de la pretensión procesal; y, adicionalmente, deberán examinarse las circunstancias que, en el caso concreto, hagan necesaria la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o la ilusoriedad del fallo.

Con base en las anteriores precisiones, pasa la Sala a verificar si en este caso concreto se encuentran acreditadas en autos pruebas suficientes que permitan determinar la existencia de los requisitos exigidos (fumus boni iuris y periculum in mora), en virtud de la pretensión cautelar interpuesta por la parte recurrente.

Así, en primer lugar observa la Sala que la parte actora alega que el requisito del fumus boni iuris emana del acto impugnado del cual aducen se evidencia “la falta de motivación” y “las contradicciones en que incurre la referida decisión”.

En similar sentido señalan que “de una simple lectura del contrato mercantil de opción de compra-venta de acciones, documento fundamental en la denuncia de CORPOGRAN contra WENCO ante el INDEPABIS, salta a la vista la absoluta incompetencia del INDEPABIS para conocer la denuncia por la naturaleza del contrato-mercantil y la falta de cualidad de WENCO para ser denunciada, ya que ni siquiera era parte en el contrato. Con tan solo estos dos elementos, esta Sala podrá deducir el derecho que ampara a WENCO”.

Respecto al alegato de falta de motivación y contradicciones presentes en el acto administrativo impugnado, de lo cual a decir del demandante emana el fumus boni iuris necesario para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, advierte esta Sala Político-Administrativa que como fue expuesto en las presentes consideraciones, la acreditación de las condiciones exigidas para la suspensión de efectos de un acto administrativo no puede basarse en simples alegatos, además se advierte que dicho alegato corresponde al fondo del asunto debatido, no obstante de manera preliminar y sin que ello implique un prejuzgamiento se advierte que la inmotivación denunciada por la parte actora, no resulta evidente de la lectura del acto recurrido, pues en el texto del mismo se expresan razones y argumentos tendientes a sustentar la decisión adoptada por la Administración, por lo cual no se desprende la presunción de buen derecho exigida para la protección cautelar solicitada. Así se decide.

Igualmente, con relación a la denuncia de contradicciones en el acto recurrido, advierte esta Sala, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que en esta etapa del proceso no se evidencian las contrariedades alegadas, por lo que tal delación será objeto del estudio que corresponde efectuar a este Juzgador al momento de emitir su pronunciamiento definitivo en la presente causa. Así se decide.

Sobre el argumento de incompetencia del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) para dictar el acto cuestionado y de falta de cualidad de la sociedad mercantil accionante para ser denunciada, advierte la Sala que la parte solicitante señala en su escrito que “Si bien es cierto que WENCO es una compañía dedicada al establecimiento y explotación comercial de franquicias de Restaurantes Wendy’s en Venezuela, y por lo tanto un proveedor de bienes y servicios en lo que se refiere a la actividad que desarrolla, no es menos cierto que se trata de una sociedad mercantil con capacidad para contratar con otras sociedades mercantiles en términos puramente comerciales, y no como proveedor de bienes y servicios”.

De la afirmación anterior destaca que la sociedad mercantil accionante en el desempeño de su giro comercial, funge en algunos casos como proveedor de bienes y servicios, lo que la coloca dentro del ámbito subjetivo de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios y, por ende, bajo la eventual supervisión del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), por lo que en esta fase, sin que ello implique un prejuzgamiento respecto al fondo de la litis, no se evidencia prima facie la incompetencia del señalado instituto para la emisión .del acto administrativo impugnado. Así se decide.

De igual forma, con relación al alegato de falta de cualidad de la sociedad mercantil accionante para ser denunciada en el presente caso ante el referido Instituto, observa la Sala que el acto recurrido señala como parte de su fundamentación legal al artículo 79 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, que establece la responsabilidad solidaria de “…los fabricantes, ensambladores, productores e importadores, comerciantes distribuidores, expendedores y todas aquellas personas que hayan participado en la cadena de distribución, producción y consumo del bien o servicio afectado, a menos que se compruebe la responsabilidad concreta de uno o algunos de ellos”.

Vista la responsabilidad solidaria prevista en la disposición citada supra, considera esta Sala, sin prejuzgar sobre el fondo, que del análisis efectuado no se desprende con claridad la falta de cualidad de la sociedad mercantil Wenco Servicios de Comida Rápida, C.A., para ser denunciada ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) por lo que se desestima dicho alegato, a los fines de demostrar la presunción de buen derecho necesaria para la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

Desestimada como ha sido la existencia de la presunción de buen derecho requerida para el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte accionante y visto que ello deviene en la imposibilidad de concurrencia de los dos requisitos exigidos, esta Sala Político-Administrativa declara improcedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

V

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos incoada por la sociedad mercantil WENCO SERVICIOS DE COMIDA RÁPIDA, C.A.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal del expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dos (02) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Presidenta E.M.O.
El Vicepresidente E.G.R.
Las Magistradas,
T.O.Z.
M.M. TORTORELLA Ponente
El Magistrado E.R.G.
La Secretaria, S.Y.G.
En dos (02) de mayo del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00447, la cual no está firmada por la Magistrada Trina Omaira Zurita, por motivos justificados.
La Secretaria, S.Y.G.

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